ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ
כדי לפשט ניטול כדוגמה הסכם נותן שירותים בו סוכמה תמורה קבלנית חודשית של 14,000 ₪. נניח עוד, כי לו אותו נותן השירותים היה מועסק מלכתחילה כעובד, שכרו היה עומד על סך של 10,000 ₪ ואילו עלות הזכויות השונות הנלוות לשכר הייתה - 3,000 ₪.
נניח כעת, כי אותו נותן שירותים עתר לבית הדין לעבודה ודרש זכויות כעובד. במקרה כזה נקודת המוצא היא, כי יש לחשב את זכויותיו על בסיס השכר החלופי בסך 10,000 ₪. משיקולים שונים של מדיניות משפטית ועל מנת למנוע סיווג שגוי במכוון של מתכונת ההעסקה, בית הדין לא יתיר למעסיק לערוך התחשבנות על בסיס תמורה ששולמה לעובד ביתר. דהיינו הכלל הוא, כי המעסיק לא יהא זכאי לקיזוז או השבה בגין הסכומים הגבוהים יותר ששילם בפועל. בדוגמא שלנו, על המעסיק יהא לשלם כעת לעובד פיצוי בסך 3,000 ₪ נוספים לחודש.
אלא שלכלל זה ישנם חריגים. כאמור לעיל לאורך השנים הסדירו בתי הדין לעבודה את החריגים, דהיינו את אותם מקרים בהם בית הדין התיר ביצוע התחשבנות וקיזוז, וזאת בנסיבות בהן ניתנה לקבלן אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כעובד לבין התקשרות כעצמאי וכאשר התמורה הקבלנית עלתה בשיעור ניכר על השכר כעובד.
בשנים האחרונות התשובה לשאלה "מה הוא אותו שיעור ניכר?" הייתה - פער אחוזי של 50% לפחות לטובת התמורה הקבלנית בהשוואה לשכר החלופי כעובד. זו היא גישת הפער האחוזי.
אם ניישם את גישת הפער האחוזי על נתוני הדוגמה שלנו, הרי רק במקרה בו התמורה הקבלנית היתה 15,000 ₪ ומעלה, יהיה המעסיק רשאי לקזז את הסכומים ששילם בפועל מהפיצוי בגין הזכויות השונות כעובד. כל סכום הנמוך מכך, ולו בשקל אחד, היה מטיל על המעסיק, כאמור, כפל פיצוי.
את זאת שינה בית הדין הארצי כעת. בית הדין עבר מגישה נוקשה אשר עוגנה בדרישה לפער של 50%, לגישה חישובית. בית הדין סבר, כי גישת הפער האחוזי שרירותית, ולא צודקת, בכך שהיא מחילה על מקרים ונסיבות שונים זה מזה, דין זהה.
בית הדין הארצי מציע כעת לערוך חישוב קונקרטי של הזכויות השונות על בסיס שכר חלופי כעובד. במידה והתמורה הקבלנית שקיבל העובד כעצמאי גבוהה מהשכר החלופי בצירוף זכויות סוציאליות, אין לראות את העובד כמי שניזוק לעניין זכויותיו הסוציאליות ועל כן לא יהיה הוא זכאי להשלמה נוספת מעבר לתשלום שקיבל בפועל. מהצד השני אותו עובד גם לא יהיה חייב להשיב למעסיק את ההפרש שנוצר עד לתמורה הקבלנית, מאחר ומדובר בסכום שהמעסיק התכוון לשלם לו בתמורה לעבודתו, גם אם כיום ברור שסטטוס יחסיהם האמיתי הוא אחר.
ואם ניישם את הגישה החישובית על הדוגמה שלנו: מאחר והעובד קיבל תמורה קבלנית בסך 14,000 ₪, הגבוהה משכר עובד בצירוף זכויות סוציאליות בסך של 13,000 ₪, המעסיק לא יהא חייב בהשלמה כלשהי. מאידך העובד לא יחוייב להשיב למעסיק את הפער בסך 1,000 ₪.
שימו לב, כל האמור לעיל נכון ומתאים למצב דברים בו טיב הקשר בין הצדדים אכן לא היה ברור וחד משמעי וכאשר ההתקשרות כנותן שירותים היתה מבחירה אמיתית של העובד. בנסיבות אלו, בית הדין סבר, כי אין זה צודק להחמיר בדרך של כפל פיצוי, למי שהתברר לו בדיעבד כי הוא מעסיק, אך איתרע מזלו ופער הסכומים היה פחות מ – 50%.
נדגיש כי שונה כמובן המצב, לגבי מעסיק שהיה לו ברור מלכתחילה כי טיבם האמיתי של היחסים בין הצדדים הוא של יחסי עבודה, אך בכל זאת בחר לעטות עליהם כסות מלאכותית בדמות הסכם נותן שירותים. לגבי מעסיק כגון זה, יש להניח כי בית הדין ימשיך להפעיל את הגישה ההרתעתית, ולחייבו בכפל פיצוי.
בשורה? – אנו מאמינים שכן, ולו מהטעם כי בית הדין בחר כעת לחלק את ניהול הסיכונים הכרוכים בחתימה על הסכם שירותים, באופן מאוזן, צודק ושוויוני יותר, בין הצדדים.
