ביום 17.12.2016 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט חגי ברנר) בפר"ק (ת"א) 3421-01-15 קליר נ' סדן, בתובענה שהגיש בעל תפקיד שמונה מטעם הנושים של חברת מלרג הנדסה וקבלנות בע"מ נגד הדירקטורים שכיהנו בחברה בזמנים הרלוונטיים לתביעה.
בתובענה נטען כי יש לחייב את הדירקטורים בסכומים שחולקו להם כדיבידנדים בשלוש חלוקות שונות במהלך השנים 2007 ו-2008, בסך כולל של כ-28 מיליון שקל. בית המשפט קיבל את התביעה נגד ארבעה דירקטורים בגין שתי חלוקות דיבידנד שבוצעו בשנת 2008, בסך של כ-20 מיליון שקל, וקבע כי עליהם ועל המבטחת לשלם לחברה את הסכום האמור. יחד עם זאת, בית המשפט דחה את התביעה נגד שלושה דירקטורים נוספים, שיוצגו על ידי משרדנו, בגין חלוקת הדיבידנד שבוצעה בשנת 2007 בסך של כ-8 מיליון שקל.
החברה הציבורית מלרג הנדסה וקבלנות שבמוקד התביעה, עסקה בביצוע פרויקטים לתשתיות תחבורה ולקוחותיה העיקריים היו גופים ציבוריים, בהם חברת נתיבי איילון, רכבת ישראל, נת"ע ועוד. בשנת 2010 נקלעה החברה לחדלות פירעון אשר בסופה אושר הסדר נושים.
במסגרת התובענה, נתבעו הדירקטורים של החברה בטענה שאישרו שלוש חלוקות דיבידנד אסורות. ביחס לכל אחת מהחלוקות לא הייתה מחלוקת כי החברה עמדה במבחן הרווח הקבוע בחוק החברות, ועיקר הדיון התמקד בעמידתה במבחן יכולת הפירעון, הקבוע אף הוא בחוק החברות.
יכולת הפירעון – נטל ההוכחה על הדירקטורים
בית המשפט פסק כי במקרה שדירקטוריון החברה לא בחן את מבחן יכולת הפירעון בהתאם לנדרש בחוק, הנטל להוכיח את התקיימות המבחן, קרי כי אין חשש סביר שהחלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן, עובר אל שכמם של הדירקטורים. נקבע כי על פרוטוקול הישיבות לכלול פירוט ביחס לבחינת מבחני החלוקה ואין לקבל את הטענה כי הוא מהווה תמצית בלבד וכי נעשתה בדיקה נרחבת יותר שאינה מתועדת.
ביחס ליכולת הפירעון, נפסק כי יש לבחון את התחייבויותיה העתידיות של החברה ואת תזרים המזומנים העתידי שלה בעת הגיע זמן פירעון ההתחייבויות. הסתמכות על תזרים המזומנים המיידי בלבד אינו מקיים את דרישות המבחן, במיוחד כשמדובר בתזרים מזומנים המתבסס על חוב שנטלה החברה (במקרה זה באמצעות הנפקת אג"ח). אין די בבחינת כושר הפירעון המאזני של החברה (יחס נכסים מול התחייבויות) אלא יש לבחון גם את כושר הפירעון התזרימי העתידי שלה.
חוב לקוחות לחברה אינו תזרים מזומנים וודאי
עוד ציין בית המשפט כי במסגרת מבחן יכולת הפירעון, על הדירקטוריון לבחון את מצבה הכולל של החברה. גידול בחוב הלקוחות של החברה, גידול בימי האשראי, חוסר ודאות בנוגע להמשך פעילותה של החברה עם לקוחותיה העיקריים, יכול שיעלו חשש סביר בנוגע לתזרים המזומנים העתידי של החברה. אין להסתפק בהסתמכות על רישום חוב הלקוחות לחברה כנכס בדוחות הכספיים, אלא יש לבחון גם את הסבירות לגבייתו של חוב זה.
בפסק דינו התייחס בית המשפט גם לאינדיקציות ליכולת הפירעון – גידול בסעיף הלקוחות שבדו"חות הכספיים של החברה עשוי להעיד על צמיחה בפעילות החברה או על בעיית גבייה, וזאת בהתאם לנסיבות העניין ולמצבה הכולל של החברה. הליך התמחרות (במב"י) בין בעלי מניות בחברה יכול להוות אינדיקציה מהימנה לכושר הפירעון של החברה. מנגד, אינדיקציות חיצוניות כגון דירוג אשראי גבוה, שווי המניות, מחיר האג"ח, אינן מספיקות וזאת לאור חשיפתם של הדירקטורים למידע פנים נוסף, מעבר למידע הידוע לשוק, ביחס למצב החברה.
הגנת שיקול הדעת העסקי – נקבע כי קבלת החלטת הדירקטוריון בהליך סביר תהווה תנאי מקדים לקיומה של הגנת שיקול הדעת העסקי. בחברה ציבורית בה בעל השליטה הוא גם דירקטור וגם מנכ"ל יש לנהוג במשנה זהירות לאור חובת הזהירות המוגברת המוטלת על הדירקטוריון.
עוד צוין בפסק הדין כי חלוקה בסכום העולה על ההתחייבות התשקיפית מהווה הפרה של ההתחייבות אל מול בעלי המניות ומחייבת השבת מלוא סכום החלוקה לקופת החברה.
יישום העקרונות שבפסק הדין לעניין הנדון – בית המשפט קבע באשר לחלוקה הראשונה, כי למרות שבטרם ביצועה הדירקטורים לא בחנו את שאלת יכולת הפרעון בהתאם למבחנים המקובלים, ולמעשה לא נערך כל דיון בשאלה זו, הרי שלגופו של עניין באותה עת לא היה חשש סביר שהחברה לא תעמוד בפרעון חבויותיה בהגיע מועד פרעונן. לפיכך נדחתה התביעה באשר לחלוקה זו.
באשר לחלוקות השניה והשלישית נקבע, כי לא רק שהדירקטורים באותה עת לא בחנו את שאלת יכולת הפרעון בהתאם למבחנים המקובלים, אלא שגם לגופו של עניין, מתוך כלל הנסיבות והנתונים ועל יסוד המידע שעמד בפני הדירקטורים, יש לקבוע כי בעת קבלת ההחלטה על חלוקות אלה היה חשש סביר שהחברה לא תעמוד בפרעון חבויותיה במועד פרעונן, בין היתר לנוכח העובדה שבאותה עת כבר היו אינדיקציות משמעותיות לקשיי גבייה של חובות הלקוחות כלפי החברה (לרבות חובות שנרשמו כנכס בדוחותיה הכספיים). עוד נקבע, כי לא עומדת לדירקטורים הגנת שיקול הדעת העסקי או הגנת ההסתמכות בתום לב, משום שלא בחנו בפועל את התקיימותו של מבחן יכולת הפרעון.
יצוין כי בימים האחרונים הודענו על צירופו של משרד קליר-בנימיני למשרדינו שהינו משרדו של בעל התפקיד אשר הגיש את התביעה. | 
