 רשות ההגבלים העסקיים פרסמה ביום 31.10.2013 טיוטת גילוי דעת להערות הציבור לפיה ייאכף על מונופולים איסור לגבות מחיר מופרז. גילוי הדעת מצביע על שינוי משמעותי בתפיסת הרשות בנוגע לחובותיו של בעל מונופולין בכלל ובנוגע לאיסור לגבות מחירים בלתי הוגנים בפרט. בהתאם לטיוטה מציין הממונה כי בכוונתו להטיל עיצומים כספיים על בעלי מונופולין אשר יגבו מחיר שיימצא מופרז.
בישראל, נחלקו בתי המשפט בשאלה האם יש לאסור על בעל מונופולין לגבות מחיר מופרז, ובית המשפט העליון הותיר שאלה זו בצריך עיון. גם בעולם נחלקים בשאלה האם יש מקום לאסור על בעל מונופולין לנצל את כוחו לשם גביית מחיר מופרז. כך למשל המשפט האמריקאי ברור בעמדתו כי אין לאסור על בעל מונופולין לגבות מחיר מופרז, בעוד שמספר מדינות באירופה גילו נכונות רבה יותר לאכוף זאת.
הממונה הציע בטיוטת גילוי הדעת שלושה מבחנים על מנת לזהות מחיר מופרז –
1. הפער בין מחיר המוצר לעלות הייצור: לעמדת הממונה כאשר הפער בין מחיר המוצר לעלות ייצורו (עלות ממוצעת מצטברת לטווח רחוק) עולה על 20%, יש בכך אינדיקציה למחיר מופרז. הממונה לא יפעל ככלל בנסיבות שהפער קטן מ-20%.
2. מבחן הרווחיות: לעמדת הממונה פער עקבי ומשמעותי בין רווחיות החברה בפועל (שיכול שיימדד לפי מדדים של Truncated Internal Rate of Return או Return on Capital Employed) לבין מדד הייחוס (שיכול שיימדד לפי Weighted Average Cost of Capital) יצביע על מחיר מופרז.
3. מבחן ההשוואה: השוואת המחיר שגובה המונופול (או המרווח) למחיר התחרותי שנגבה למוצרים דומים בשווקים מקבילים (כגון לסוגי לקוחות שונים או בשוק גיאוגרפי אחר) או למחיר המוצרים לאחר שהשוק נפתח לתחרות או לפני שנוצר מונופול בשוק.
ברור שמבחנים אלו אינם מספקים תשובה ברורה וחד משמעית על המותר והאסור לבעל מונופולין בתמחור מוצריהם.
הממונה הוסיף ופירט בגילוי הדעת שיקולים שינחו אותו, בין היתר, באכיפת האיסור על גביית מחיר מופרז ובהם –
א. הממונה יפעל רק נגד מונופול מוכרז – עם זאת, בדיון שהתקיים בעניין זה, ציין הממונה כי בכוונתו לסגת ממגבלה זו. ככל שמגבלה זו תחול הרי שיש בה לצמצם באופן משמעותי את הסיכון לאכיפה ציבורית למונופולים שאינם מוכרזים.
ב. הממונה יבקש לפעול בעיקר נגד מונופול שצמח כתוצאה מחסמים תחרותיים או כשמתקיימים חסמים כאמור – הממונה יהיה זהיר (לדבריו) מלפעול נגד מונופולים שהגיעו למעמדם רק כתוצאה מניצול יתרונות תחרותיים (התייעלות, חדשנות וכיוצא בזה).
ג. קיומו של רגולטור ענפי – הממונה עשוי להימנע מלפעול בשווקים בהם קיים רגולטור ענפי שיש באפשרותו לטפל בקושי התחרותי שנוצר בשוק.
ד. תחומים עתירי השקעות או סיכון – הממונה ציין כי ייטה שלא לפעול בתחום המאופיין בהשקעות גבוהות במחקר ופיתוח או פעילות בסיכון גבוה.
ה. משך גביית המחיר המופרז ואופיו של המוצר
ו. שליטה מוחלטת בשוק למשך זמן
עלינו להמתין ולראות מה יהיה הנוסח הסופי של גילוי הדעת ועד כמה פרסום הנחיות אלו יוביל למעשה לאכיפה ציבורית או פרטית של האיסור ולהלכות משפטיות שתתפתחנה בישראל בעניין זה.
לפרטים נוספים יש לפנות לעו"ד גולן קנטי
gkaneti@nblaw.com
|
|
On 31.10.13, the Israeli Antitrust Authority issued a draft opinion for public comment on the enforcement of the prohibition against excessive pricing by monopolies. The opinion indicates a significant change in the perception of the Authority regarding the duties of a monopoly in general and the prohibition against charging excessive prices in particular. According to the draft, the General Director noted that he intends to impose financial sanctions on those monopolies which charge excessive prices
In Israel, the courts were divided over whether to prohibit a monopolist from charging excessive prices, and the Israeli Supreme Court left this question undecided. Other countries in the world are also divided on whether the ban should be against a monopoly's exploitation of power for excessive pricing. For example, U.S. law is clear in its position that there should not be a prohibition against a monopolist charging excessive prices, while some European countries have showed a greater willingness to enforce such a prohibition.
In the draft, the General Director suggested three tests to detect excessive pricing:
1. The gap between the price of the product and cost of production: according to the position of the General Director, when the gap between the price of the product and the cost to make it (Long Run Average Incremental Cost) exceeds 20% it is an indication of excessive pricing. The General Director will not enforce the regulation if the gap is less than 20%.
2. The Profitability Test: the position of the General Director is that a consistent and significant gap between the actual profitability (which can be measured by indicators of Truncated Internal Rate of Return or Return on Capital Employed) and the benchmark (which can be measured at the Weighted Average Cost of Capital) would indicate excessive pricing.
3. The Comparison Test: Comparison of the price charged by the monopoly (or margin) and the competitive price charged for similar products in parallel markets (such as various customer types or other geographic markets) or of the product prices after the market opens to competition or before the creation of a monopoly market.
Obviously these tests do not provide an unambiguous answer to what a monopoly is permitted to do, or prohibited from doing, in the pricing of products.
In the draft, the General Director also added detailed considerations to guide the Authority, inter alia, when considering whether to enforce the prohibition against charging excessive prices including:
A. The General Director will act only against declared monopoly - however, during a discussion on this matter, the General Director stated that he intends to withdraw this limit. Should this restriction remain, it will significantly reduce the risk of public enforcement on non-declared monopolies.
B. The General Director will act mainly against a monopoly which was created as a consequence of competitive barriers or when such barriers exist - the General Director will be careful (he says) to act against monopolies which come into being only by exploiting competitive advantages (efficiency, innovation, etc.).
C. The existence of an industry regulator - the General Director may refrain from acting in markets where there is industry regulator that can deal with the competitive difficulty created in the market.
D. High risk areas or investments - the General Director noted that he will tend not to act in a field characterized by large investments in research and development or high-risk activity.
E. The duration of the excessive cost and nature of the product
F. Total control of the market for some time
We will need to wait and see what the final version of these guidelines will be and then how the publication of these guidelines affects public or private enforcement of the ban and develops legal precedents in this matter in Israel.
For further details
please contact: Adv. Golan Kaneti
gkaneti@nblaw.com
|
|
אין באמור בניוזלטר כדי להוות עצה, הדרכה, ייעוץ או חוות-דעת בנושא, והוא מוגש כשירות ללקוח להעשרה כללית בלבד ולא לכל מטרה אחרת. בכל נושא ספציפי יש לפנות לעורכי הדין הרלבנטיים במשרד נשיץ ברנדס.
|
|
Disclaimer: This Newsletter is intended only to provide general updates to clients and for no other purpose. Nothing in this Newsletter constitutes any opinion or advice on the subject matter dealt with therein and. For any advice or opinion, clients are advised to approach the relevant lawyer at Naschitz, Brandes & Co.
|
