מתי תחשב הצעה במכרז כהצעה תכסיסנית שדינה להיפסל? בעקבות מסיעי אריה שאשא נגד משרד האוצר 
When will a Tender Offer be Considered a Strategic Offer that Must be Disqualified? In the Footsteps of Arye Shasha Transporters against the Ministry of Finance

בחודש דצמבר 2012 פרסם החשב הכללי במשרד האוצר מכרז פומבי לרכישת שירותי הסעה בכלי רכב שונים עבור משרדי הממשלה ועבור גופים ממשלתיים נלווים בכל אזורי הארץ, לתקופה של שנתיים. שירותי ההסעה חולקו במכרז לשישה אזורים גיאוגרפיים, וכל אזור גיאוגרפי פוצל לשני תחומי פעילות – תחום הסעות קבועות ותחום הסעות מזדמנות. תחום ההסעות המזדמנות כלל את מרכיבי התמחור הבאים: עלות הזמנה, שעות נסיעה ושעות המתנה. הצעתה של חברת המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ (להלן: "המשיבה") נקבה בעלויות הבאות: עלות הזמנה – 249 ש"ח, עלות שעת נסיעה – 50 ש"ח, ועלות שעת המתנה – 399 ש"ח, ונקבע כי הצעתה היא הזוכה במכרז בתחום הנסיעות המזדמנות באזור הדרום.

מסיעי שאשא בע"מ (להלן: "העותרת") טענה בעתירתה כי הצעתה של המשיבה, אשר נקבה במחיר של 50 ₪ בלבד לשעת נסיעה הינה הצעה גירעונית. כמו כן, טענה העותרת כי מקום בו המשיבה נקבה במחיר נמוך פי שמונה לשעת נסיעה משעת המתנה, הרי שהצעתה הינה הצעה תכסיסנית פסולה. התכסיסנות התבטאה, לגישת העותרת, בשילוב מכוון של מחיר נמוך לרכיב הנסיעה ומחיר גבוה לרכיב ההמתנה.

בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה, תוך שקבע אילו מבחנים צריכים להתקיים כדי לקבוע כי הצעה הינה תכסיסנית. בתוך כך, דחה בית המשפט את טענת העותרת כי הצעת המשיבה הינה גירעונית, בנימוק שהעותרת כלל לא הוכיחה טענתה זו. עוד דחה בית המשפט את טענת העותרת כי הצעת המשיבה הינה תכסיסנית, תוך שקבע  כי חשד להצעה תכסיסנית מחייב את ועדת המכרזים לבדוק את ההצעה בצורה יסודה ומעמיקה ולקבוע האם המציע תכסס בהצעתו, אם לאו. בעשותה כן, על ועדת המכרזים לתת משקל לתום לבו של המציע, להיקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי, למשקלם של הפריטים ואף לפער בין ההצעה החשודה ליתר ההצעות. בית המשפט קבע כי הצעה תכסיסנית מסוג של "העמסת מחירים" מבוססת על כך שהמציע מזהה או מניח כי קיים פער בין הוראות המכרז לביצוע בפועל. במילים אחרות, המרכיב התכססני – "העמסת מחירים" – יונק את חיותו מהפער בין התכנון לביצוע, והוא משיג את מטרתו רק כשקיים פער שכזה. בענייננו, נפסק כי לא קיים פער בין התכנון לביצוע, וכפועל יוצא מכך, גם אם קיימת "העמסת מחירים" בהצעתה של המשיבה על עלות שעת המתנה הרי שהיא חסרת משמעות בהיעדר פער כמתואר. חשד להצעה תכסיסנית איננו נבחן בחלל ריק אלא יש לבחון אותו על רקע הקשר נתון ולא במנותק ממנו. מעבר לכך, נפסק כי העותרת אף לא הוכיחה כל יסוד של חוסר תום לב או רמייה מצידה של המשיבה.

בסופו של עניין, בית המשפט קבע כי העותרת לא הוכיחה קיומה של תכסיסנות בהצעת המשיבה.

הפניות: עתמ (י-ם) 28544-07-13 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' משרד האוצר - החשב הכללי (ניתן ביום 29.9.2013 כבוד השופט דוד חשין).





לפרטים נוספים אנא פנו לעורכי הדין במשרדנו:

 


עו"ד שמואל לכנר
slechner@nblaw.com 


 


עו"ד אלעד לוי
elevi@nblaw.com 


 


עו"ד נועה פייט
nfeit@nblaw.com 
 



 

In December 2012, the Accountant General at the Ministry of Finance published a public tender to purchase vehicle shuttle services for various government departments and for the related government agencies throughout the country, for a period of two years. In the tender the transport services were divided into six geographic regions, and each geographic region was split into two areas of activity - fixed and occasional shuttle transportation sector. The occasional transportation sector included the following pricing components: the cost of order, hours of driving and waiting hours. The offer made by South Transporter Zvika (1990) Ltd. (the "Respondent" ) proposed the following costs: Cost of booking - NIS 249, the cost of an hour's drive - NIS 50, and the hourly cost of waiting time - NIS 399. This bid was selected as the winning bid for the occasional transportation sector in the South area.

Arye Shasha Transporters Ltd. (the "Petitioner") argued in its petition that the respondent's offer of a price of only NIS 50 for an hour's drive is a deficient bid. Moreover, the petitioner argued that where the respondent offered a price for each hour's drive, which is eightfold lower than the hourly standby rate, this is a strategic offer and therefore unacceptable. The petitioner argued that the strategic nature of the bid is seen in the deliberate combination of a low price for hourly travel as against an extraordinarily high price for the waiting time component.

The Administrative Court dismissed the petition and determined which tests should be applied to determine whether a bid is merely a strategic bid. In doing so, the court rejected the petitioner's claim that respondent had filed a disqualifying proposal, on the ground that the petitioner had not proved this claim. The Court also rejected the petitioner's claim that the respondent had filed a trick bid and decided that any suspect proposal requires that the Tender Committee will examine it thoroughly to see whether the bidder has filed a suspicious proposal or not. In doing so, the Tender Committee has to give weight to the bidder's good faith, the scope of the items priced unrealistically, weight of the items and the gap between the more suspicious bid and the other bids. The Court held that such a suspicious proposal with "loaded rates" is based on the fact that the bidder identifies or assumes that there is a gap between the provisions of the tender and the actual implementation of the project. In other words, the supsicious component - "loading rates" - draws its vitality from the gap between planning and implementation, and it achieves its purpose only when there is such a gap. In our case, it was held that there is no gap between planning and implementation, and as a result, even if "loading rates" were loaded in Respondent's proposal towards the cost of the waiting time component, then it is meaningless in the absence of such a gap. A suspicious offer is not examined in a vacuum, but must be examined against the given context and not in isolation from it. Beyond that, it was held that the petitioner did not prove each element of bad faith or fraud on the part of the respondent.

At bottom, the court ruled that the plaintiff did not prove the existence of a strategic bid on the part of the respondent.

References: 28544-07-13 Arye Shasha Transporters Ltd. v. Ministry of Finance - Accountant General, handed down on 09.29.2013 by Judge David Cheshin.






For further details please contact these advocates: 


Adv. Shmuel Lechner
slechner@nblaw.com
 



 



Adv. Elad Levi 
elevi@nblaw.com 


 


Adv. Noa Feit
nfeit@nblaw.com


 

אין באמור בניוזלטר כדי להוות עצה, הדרכה, ייעוץ או חוות-דעת בנושא, והוא מוגש כשירות ללקוח להעשרה כללית בלבד ולא לכל מטרה אחרת. בכל נושא ספציפי יש לפנות לעורכי הדין הרלבנטיים במשרד נשיץ ברנדס.

Disclaimer: This Newsletter is intended only to provide general updates to clients and for no other purpose. Nothing in this Newsletter constitutes any opinion or advice on the subject matter dealt with therein and. For any advice or opinion, clients are advised to approach the relevant lawyer at Naschitz, Brandes & Co.

עורכת: עו"ד שרון ידין
נשיץ-ברנדס © 2013
Newsletter editor: Adv. Sharon Yadin
Naschitz Brandes © 2013