הממונה על התחרות פרסמה (1/8/2021) גילוי דעת חדש שעניינו "חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז". גילוי דעת זה הוא נוסח סופי של הטיוטה שפורסמה בינואר האחרון, ובהמשך להערות שהתקבלו מהציבור (ראה עדכון לקוחות ששלחנו ב-21.01.21).
בגילוי הדעת החדש מבהירה הממונה על התחרות ("הממונה") את השיקולים המנחים את רשות התחרות בניתוח של חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז ובהתאם כיצד ינותחו בקשות פטור שיוגשו לממונה בעניין זה. כפי שיפורט להלן, גילוי הדעת מסמל החרפה ביחס הממונה לחבירה של מתחרים להגשת הצעה משותפת במכרז, ועשוי לטרפד חבירות בין מתחרים להגשת הצעות במכרזים.
כללי
חבירה של מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז, עשויה להוות הסדר כובל ואף לדרוש פניה בבקשה לפטור מאת הממונה מאישור הסדר כובל על פי סעיף 14 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח- 1988 ("בקשת פטור" ו- "חוק התחרות הכלכלית", בהתאמה).
בגילוי הדעת, מבהירה הממונה כי לצורך הניתוח התחרותי יש לראות בכל מכרז "זירה תחרותית" עצמאית.
הגדרת מתחרה בגילוי הדעת הינה רחבה מאוד, וכוללת כל גורם אשר עשוי לגשת למכרז, בין בעצמו ובין בחבירה עם אחרים, גם כאשר מבחינה אובייקטיבית אותו גורם אינו עומד בדרישות הסף ואינו צפוי לעמוד בהן אף תוך השקעת מאמצים סבירים.
בשלב הראשון, תבחן הממונה האם החבירה בין המתחרים מעלה חשש לפגיעה בתחרות בזירת המכרז עצמו. לצורך כך, תיבחן הממונה מספר מאפיינים, בין היתר: מספר המתחרים במכרז (ככלל, ככל שמספר המשתתפים הפוטנציאליים במכרז גדל, החשש התחרותי קטן); משקלם היחסי של המתחרים (ככלל, ככל שמדובר בגורמים שזכו ביותר מכרזי עבר והסיכוי שלהם לזכות במכרז הנדון גבוה יותר, כך החשש מחבירה גבוה יותר); ועוד.
בשלב השני, תבחן הממונה האם החבירה בין המתחרים מעלה חשש תחרותי בזירה שמחוץ למכרז עצמו. כך למשל, עשוי לעלות חשש כי החבירה תצנן את התמריץ של הצדדים להתחרות זה בזה גם בשווקים אחרים, וכן עשוי לעלות חשש כי החבירה תיצור "שולחן משותף" במסגרתו ייחשפו הצדדים למידע תחרותי רגיש זה של זה. על כן, בגילוי הדעת נקבע כי הנטל הוא על הצדדים המתחרים לקבוע מנגנונים שימנעו מעבר של מידע רגיש תחרותית בין חברי המיזם.
בשלב הבא, על הממונה להשתכנע כי עיקרה של החבירה בין המתחרים איננה בהפחתת התחרות או במניעתה ואין בה כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרה. גילוי הדעת נוקט בגישה מרחיבה ודווקנית בהקשר זה, ומסמל החרפה ביחס הממונה למיזמים משותפים בין מתחרים.
כך למשל, בגילוי הדעת הובהר כי הנימוק לפיו חבירה של מספר מתחרים תאפשר להם לעמוד בדרישות הפיננסיות של המכרז בצורה מיטבית ולהתגבר על קשיי מימון, יכול לעמוד בדרישה לפיה "עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת תחרות או במניעתה" רק בתנאי שהצדדים יוכיחו מדוע אין באפשרותם להתקשר עם גורם פיננסי. הממונה אף מבהירה שתיבחן נימוק זה "בזהירות יתרה ובמידה של חשדנות".
בעבר, הממונה הביעה דעתה כי על מנת לעמוד בדרישה לפיה "עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת תחרות או במניעתה" דיי להראות שמדובר בהסדר לגיטימי, למשל עסקה של שילוב כוחות עסקיים לשם ייעול, הגדלת תפוקה, שיפור מוצר וכד'.
בניגוד לכך, גילוי הדעת מטיל על הצדדים נטל כבד לשכנע כי לא ניתן להשיג את התועלות הטמונות בחבירה בכלים אחרים שיש בצידם פגיעה פחותה בתחרות.
ונזכיר, נטל זה מוטל על הצדדים למיזם המשותף לאחר שהממונה בחנה ולמדה כי החבירה אינה מעוררת חשש לפגיעה של ממש בתחרות הן בזירת המכרז עצמו והן בזירה שמחוץ למכרז.
גילוי הדעת, המכיל עוד פרושים מחמירים רבים לדין, צפוי להקשות על צדדים המבקשים לחבור לצורך הגשת הצעות במכרז ועשוי לגרום לסרבול וצמצום שיתופי פעולה בהצעות למכרזים, לרעת המתמודדים ועורכי מכרזים, העשויים אף לגלות פחות מתמודדים במכרזים.
