לקוחות ועמיתים יקרים,
השבוע נערך וובינר בהשתתפות עו"ד נועם זמיר, שותף במחלקת הליטיגציה, יחד עם עו"ד גיא פירר, שותף במחלקת העסקאות, בעקבות פסק הדין התקדימי שניתן לאחרונה ממש על-ידי בית המשפט העליון, בעניין של חברת השקעות דיסקונט בע"מ ("דסק"ש"), אשר יוצגה על-ידי עו"ד אלקס הרטמן, עו"ד זמיר ועו"ד מאיה גנור ממשרדנו. הוובינר נערך בשיתוף ארגון היועמ"שים (ACC), איגוד הדירקטורים (IDU) ומשרד גורניצקי ושות' (שייצג את הדירקטורים של דסק"ש בהליך). במסגרת הוובינר עמדו עו"ד זמיר ועו"ד פירר, הן על ההתפתחויות שחלו בפסיקה בנושאים הרלוונטיים, הן על ההיבטים הספציפיים של הליטיגציה בהליך והן על השלכותיו של פסק הדין. כפי שיפורט להלן, לפסק הדין חשיבות רבה ביצירת וודאות לחברות, ליועצים משפטיים ולדירקטורים בנוגע לפרשנות מבחן הרווח לצורך חלוקת דיבידנד.
במסגרת פסק הדין – ע"א 1734/21 ברוט נ' דסק"ש ואח', דחה בית המשפט העליון (כב' השופטים עמית, מינץ ו-וילנר), פה אחד ערעור שהוגש על החלטת המחלקה הכלכלית בבית המשפט בתל-אביב (כב' סגן הנשיא דאז ח'אלד כבוב), לדחות בקשה לאישור תביעה נגזרת, במסגרתה נטען כי חלוקת דיבידנד שבוצעה על-ידי דסק"ש, היא כביכול חלוקה אסורה.
על מנת להבין את חשיבות פסק הדין, ראוי לתת רקע קצר בנושא. התנאים לחלוקת דיבידנד מוסדרים בסעיף 302 לחוק החברות, הקובע כי על החברה לעמוד בשני מבחנים מצטברים: (א) מבחן הרווח – לפיו החברה רשאית לבצע חלוקה מתוך יתרת העודפים שנצברו לה לאורך "ימי חייה", או מתוך יתרת העודפים שנצברו לה על פני תקופת זמן של השנתיים האחרונות – לפי הגבוה מבין השניים; (ב) מבחן יכולת הפירעון – לפיו לא קיים חשש סביר כי החלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחובותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן.
במשך שנים ארוכות רווחה הדעה בקרב העוסקים בתחום, כי מבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי וטכני, צופה פני עבר, המחייב בחינת הדוחות הכספיים האחרונים שפורסמו. ואולם, בשנת 2013 ניתנה החלטתה של כב' השופטת רות רונן בעניין להב [תנ"ג (ת"א) 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ], שהבהירה שהדבר אינו בהכרח כה פשוט. בעניין להב נדונה חלוקת דיבידנד שאושרה על ידי דירקטוריון אידיבי פתוח על בסיס דוחות הרבעון השני. הדוחות לרבעון השלישי פורסמו שבועיים לאחר מכן, ובהם ניתן ביטוי לאירוע לאחר מועד הדוחות הקודמים – ירידת ערך של מניות קרדיט סוויס שהוחזקו בעקיפין על ידי אידיבי פתוח. עם פרסום דוחות הרבעון השלישי, לא עמדה כבר החברה במבחן הרווח. על רקע האמור, אישר בית המשפט בקשה לאישור תביעה נגזרת, תוך לכאורה אימוץ "חריג" לבחינה הטכנית של מבחן הרווח שאמור לחול כשהדירקטוריון יודע כי חל שינוי מהותי במצבה של החברה לאחר מועד הדוחות האחרונים, ואשר בגינו החברה לא תעמוד עוד במבחן הרווח בדוחות הבאים שיפורסמו.
על ההחלטה הוגשה בקשה לדיון חוזר ובטרם נדונה לגופה הסתיים ההליך בפשרה. על אף האמור, הצליחה החלטה זו לעורר הדים וחששות רבים. ההחלטה עוררה סימני שאלה לגבי היקף תחולת החריג שנקבע בה, תוך שהובעו חששות כי ההחלטה פוגעת בוודאות המשפטית של מבחן הרווח כמבחן טכני וצופה פני עבר, ועלולה ליצור תמריצים בעייתיים, כגון חלוקות מוקדמות של דיבידנדים, ואף למנוע חלוקות כדי להימנע מסיכונים משפטיים.
בעניין דסק"ש, המחלקה הכלכלית נדרשה להתמודד עם סימני שאלה אלה. הבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה כנגד דסק"ש, בעלת השליטה בה והדירקטורים של החברה, עסקה בהחלטה של דירקטוריון דסק"ש מיום 17.1.2019 לחלק דיבידנד, וזאת, על בסיס דוחות הרבעון השלישי של שנת 2018 שפורסמו. המבקש באותו עניין טען שבמועד אישור החלוקה כבר הסתיים הרבעון הרביעי, והחברה ידעה שהיא לא תעמוד במבחן הרווח עם פרסום הדו"חות הבאים. זאת, לטענתו, מאחר שבחישוב הרווח שהצטבר במשך השנתיים האחרונות עתיד לצאת מהחישוב רבעון רווחי מאוד (הרווח שנרשם ברבעון הרביעי של שנת 2016 בסך כ-910 מיליון ₪).
המחלקה הכלכלית דחתה בפסק הדין בחודש ינואר 2021 את בקשת האישור, תוך שמירה על הקו העקרוני שהותווה בעניין להב, ותוך התבססות על הנסיבות השונות בין עניין להב לבין עניין דסק"ש, לצד אמירה כי מטרת הקביעה בעניין להב אינה לשנות את אופיו של מבחן הרווח המקובל.
על פסק הדין הוגש כאמור ערעור. חוות הדעת המרכזית נכתבה על-ידי כב' השופט עמית, אליה הצטרפה כב' השופטת וילנר. במסגרת פסק הדין בערעור נקבע שיש להישמר מפני הרחבת יריעתו של מבחן הרווח ופריצת גבולותיו, כפי שעלול להשתמע מההחלטה בעניין להב, וכי מבחן הרווח "אינו המשבצת המתאימה שלתוכה יש לקרוא את החריג שנדון בעניין להב". לצורך בחינה אם מתקיים מבחן הרווח, שהינו מבחן טכני וצופה פני עבר, החובה המוטלת על הדירקטוריון היא לבחון את הדוחות הכספיים בהתאם להגדרה שנקבעה בסעיף 302(ב) לחוק. בתוך כך, בית המשפט העליון לא שלל את הצורך להתייחס לאירועים שאירעו לאחר מועד הדו"חות הכספיים, תוך שהוא מחזיר את מרכז הכובד אל מבחן יכולת הפירעון כמבחן כלכלי מהותי, "המאגד תחתיו את הצורך לבחון את כל המידע הרלוונטי שבכוחו ללמד על יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה, ובכלל זה מידע שלא נכנס בגדרו של מבחן הרווח". בית המשפט הבהיר כי ככל החלטה עסקית, החלטת דירקטורים לחלק דיבידנד כפופה לחובת הזהירות וחובת האמונים החלות עליהם מכוח החוק וכי חובות אלו הן "בבחינת הצלע השלישית המשלימה את המארג הנורמטיבי החל על הדירקטוריון בבואו להחליט על חלוקת דיבידנד".
סיכומו של דבר – פסק הדין בעניין דסק"ש הגביר את הוודאות לדירקטורים ולחברות, בכל הנוגע לפרשנות מבחן הרווח, בעת בחינת חלוקת דיבידנד. בית המשפט העליון עיגן מחדש את גבולותיו של מבחן הרווח, ובתוך כך הפיג את החששות שהתעוררו בעקבות עניין להב, בכל הנוגע לאופן יישומו הנדרש של מבחן זה.
