בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון (כב' השופטים ברון, מינץ וגרוסקופף) (ע"א 8762/20 עצמון נ' אסם), התייחס בית המשפט לסטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי ביחס לעסקת מיזוג מסוג Going Private שנוהלה על ידי ועדה מיוחדת.
עסקת Going Private היא עסקת מיזוג שבה בעל השליטה בחברה רוכש את מניות בעלי מניות המיעוט. בית המשפט עמד על כך שמדובר בעסקת בעלי עניין טיפוסית, הנגועה באופן אינהרנטי בניגוד עניינים מצדו של בעל השליטה, אשר קיים חשש כי ינצל את כוחו על מנת להפיק לעצמו או למקורביו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה. חוק החברות אינו אוסר על ביצוע עסקאות בעלי עניין, מתוך תפיסה שעסקאות מסוג זה עשויות להיטיב עם החברה ואף עם בעלי מניות המיעוט. יחד עם זאת, החוק כולל הוראות שנועדו לנטרל את החשש האמור.
על מנת לאיין את ניגוד העניינים האינהרנטי שבו כרוכות עסקאות Going Private רשאית החברה להקים ועדה בלתי תלויה, אשר תייצג את החברה במשא ומתן ותבטיח שתנאי העסקה יהיו הוגנים. כך פעלה חברת אסם בעניין עצמון הנ"ל. בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית, כב' השופטת רונן) מצא כי עבודתה של הוועדה המיוחדת הייתה יסודית ומעמיקה, ועם זאת לא חפה מפגמים. לפיכך הוא קבע שיש לבחון את העסקה על פי סטנדרט מחמיר של "בחינה מוגברת", שהוא סטנדרט ביניים בין "כלל שיקול הדעת העסקי" לבין "כלל ההגינות המלאה".
בית המשפט העליון קבע כי כאשר המשא ומתן מתנהל באופן עצמאי באמצעות ועדה בלתי תלויה, והעסקה מאושרת בהתאם למנגנון האישור המשולש הקבוע בחוק החברות, קמה חזקה (הניתנת לסתירה) שלפיה העסקה שהושגה היא הוגנת. בנסיבות אלה יחול כלל שיקול הדעת העסקי, ובית המשפט יימנע מלהידרש לבחינת תנאי העסקה והוגנותם. יחד עם זאת, ככל שמתברר שבעבודת הוועדה נפלו פגמים שהובילו לכך שהיא לא דימתה מנגנון שוק ולא היתה אפקטיבית עבור בעלי מניות המיעוט – לא ניתן עוד להחיל את חזקת התקינות בנוגע לעסקה, ונדרשת ביקורת שיפוטית על הוגנות המחיר שנקבע.
עוד נקבע, כי רק במקרים שבהם התברר כי הוועדה הפרה את חובות האמון שבהן היא חבה כלפי בעלי מניות המיעוט, כגון שפעלה בשירותו של בעל השליטה, או שנפגעה עצמאותה באופן ממשי, כגון שלא התאפשר לה להסתייע ביועצים לפי בחירתה או שנמנע ממנה לבחון חלופות להתקשרות – הסטנדרט שיוחל על העסקה הוא הסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה. במקרים אחרים, שבהם הוכחו פגמים בעבודת הוועדה, אך כאלה שאינם עולים כדי הפרת חובת אמון או פגיעה של ממש בעצמאות פעולת הוועדה, יש להחיל את סטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת" – שהוא סטנדרט גמיש, המתאים עצמו למידת חומרתם של הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה הבלתי תלויה והשפעתם על אפקטיביות פעילותה, ומתמצה בבחינה של סבירות המחיר.
בית המשפט הדגיש כי ביקורת שיפוטית על טיב עבודתה של ועדה בלתי תלויה דרושה ואף חיונית על מנת למנוע מצב שבו הוועדה תתמנה למראית עין ורק כדי להכפיף את העסקה לסטנדרט הביקורת השיפוטית המקל של כלל שיקול הדעת העסקי. כמו כן יש ערך בביקורת שיפוטית שתתמרץ את חברי הוועדה לפעול באופן אקטיבי לטובת החברה ובעלי מניות המיעוט, וכדי לוודא כי מילאו את תפקידם נאמנה. עם זאת, יש למקד את עיקר הביקורת השיפוטית באפקטיביות עבודתה של הוועדה. במקרים שבהם ניכר כי ההליך השיג את מטרתו, אין להוסיף ולדקדק בעבודת הוועדה הבלתי תלויה ובתוצריה ובכלל זה בסבירות העסקה. לפי פסק הדין, גישה אחרת תיצור "אפקט מצנן" ביחס להקמת ועדות בלתי תלויות והדבר עלול לפגוע בהגנה המשמעותית הניתנת לבעלי מניות המיעוט מעצם ניהולן של עסקאות בעלי עניין באמצעות ועדה בלתי תלויה.
בית המשפט פירט רשימה לא ממצה של אינדיקציות לתקינות פעילותה של ועדה בלתי תלויה: חברי הוועדה ויועציה בלתי תלויים; לוועדה סמכות ושיקול דעת לניהול המשא ומתן ולבחינת חלופות להצעת בעל השליטה; הוועדה שמרה על סודיות ההליך מפני בעל השליטה; הוועדה קיבלה מידע מלא הדרוש לפעילותה; הוועדה תיעדה באופן מלא את עבודתה; ומעל הכל – כי "הלך הרוח" של הוועדה היה מכוון להשאת התמורה עבור בעלי מניות המיעוט.
בית המשפט קבע כי במקרה הנדון הרושם הוא שניתן היה לצמצם את הביקורת השיפוטית על אופן עבודת הוועדה המיוחדת, ולדחות את בקשת האישור על יסוד כלל שיקול הדעת העסקי. זאת, משהעסקה אושרה בהתאם למנגנון האישור המשולש שבחוק החברות, בהינתן עבודתה האפקטיבית והמקיפה של הוועדה המיוחדת, היעדר טענות להפרת חובת אמון בפעולתה או לפגיעה של ממש בעצמאותה, ואופיים המינורי יחסית של הליקויים שנמצאו בעבודתה. לפיכך היה מקום בנסיבות העניין להחיל על העסקה את כלל שיקול הדעת העסקי, ולא את הסטנדרט המחמיר יותר של "בחינה מוגברת".
