בפסק דין שניתן לאחרונה, בית המשפט המחוזי בתל-אביב (המחלקה הכלכלית, כב' השופטת רות רונן) (תנ"ג 57806-05-19 חזקי נ' חג'ג' (16.12.2021)) דן בסוגיית ניצול הזדמנות עסקית של חברה על ידי נושאי משרה בה. בפרט, בית המשפט דן בשאלה אילו הזדמנויות עסקיות נושא משרה חייב להציג לחברה ובאילו נסיבות הוא רשאי לנצל באופן פרטי הזדמנויות עסקיות בתחום הפעילות הפוטנציאלי של החברה, ללא הצגתן לחברה.
סעיף 254 לחוק החברות קובע כי כחלק מחובת האמון המוטלת על נושאי משרה, עליהם להימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה. על פי הפסיקה, השאלה האם מדובר בהזדמנות עסקית של החברה מוכרעת על פי מספר מבחנים המקיימים ביניהם "מקבילית כוחות": מבחן ההסכמה, אשר קובע כי אם תחומי הפעילות של החברה הוגדרו מראש בהסכמה, הסכמה זו תוחמת את ההזדמנויות העסקיות של החברה; מבחן התחרות, אשר קובע כי אם ניצול ההזדמנות על ידי נושא משרה מביא אותו לתחרות בחברה (והרווחים הנובעים מניצול ההזדמנות הם "על חשבון" החברה), סביר לקבוע כי מדובר בהזדמנות של החברה; והמבחן הקנייני, אשר קובע כי הזדמנות שלצורך ניצולה נעשה שימוש במשאבים רבים של החברה, היא הזדמנות של החברה.
אשר למבחן ההסכמה, נקבע כי החברה רשאית להגיע להסכמות עם נושאי המשרה בה ביחס לתחומי פעילותה שלה ולתחומי הפעילות שנושאי המשרה יהיו רשאים לעסוק בהם באופן עצמאי. הסכמה כזו עשויה להתגבש מראש, ולהתייחס לסוגי פעילויות שנושאי המשרה רשאים לעסוק בהם במקביל לכהונתם בחברה (הסכמה כזו מכונה "הסדר תיחום פעילות"). הסכמה בין החברה לנושאי משרה בה עשויה גם להיות ספציפית ולהתייחס לעסקה מסוימת שנושא המשרה מעוניין לבצע בעצמו והחברה מחליטה כי היא אינה מעוניינת בה.
עוד נקבע כי כאשר חברה הגיעה להסדר תיחום פעילות, ההסדר קובע את מתחם ההזדמנויות העסקיות שיש לראותן כהזדמנויות של החברה. בתחום שהוסכם לגביו במסגרת ההסדר כי הוא איננו של החברה, נושא המשרה רשאי לפעול באופן פרטי והוא אינו חייב להעביר לחברה הזדמנויות עסקיות. בהעדר הסדר תיחום פעילות, יש להתחקות אחר תחום הפעילות המוסכם של החברה בדרכים אחרות – למשל באמצעות דיווחי החברה אודות תחומי הפעילות הנוכחיים שלה, היוצרים את מערך הציפיות של המשקיעים לגבי תחום הליבה של פעילות החברה. מעבר לתחום הפעילות הנוכחי של החברה, יש לחברה ולבעלי מניותיה ציפייה לגיטימית לעסוק בתחומים משיקים.
בעת בחינת השאלה האם הזדמנות עסקית בתחומים המשיקים לפעילות הנוכחית של החברה היא הזדמנות של החברה או שנושאי המשרה רשאים לנצלה באופן פרטי, ישנה חשיבות לתפקידו של נושא המשרה בחברה ולהגדרת סמכויותיו בה. כאשר מדובר בנושא משרה המופקד על איתור הזדמנויות עסקיות עבור החברה או נושא משרה המזוהה עם החברה ופעילותה, ככלל מצופה ממנו שיביא לידיעת החברה כל הזדמנות שנקרתה בדרכו שקשורה בתחום הפעילות של החברה, אף אם הוא נחשף אליה לכאורה ב"כובעו" הפרטי, ואף אם היא בתחום שאינו בליבת פעילות החברה אלא במעגל המשני של הפעילות הזו.
במקרה הנדון, בעל מניות הגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד בעלי השליטה (שמכהנים גם כנושאי משרה) ומספר דירקטורים בחג'ג' ייזום נדל"ן בע"מ, אשר עוסקת בהשקעות בנדל"ן בישראל. בבקשה נטען כי בעלי השליטה ניצלו שלא כדין הזדמנויות עסקיות של החברה כשעסקו באופן פרטי בהשקעות בנדל"ן בחו"ל, ודירקטורים נתבעים אחרים לא מנעו זאת. בחברה היה הסדר תיחום פעילות (אשר כונה "כתב התחייבות"), לפיו בעלי השליטה רשאים לעסוק בהשקעות בנדל"ן בחו"ל באופן פרטי. על כן, בית המשפט דחה את בקשת האישור. נקבע כי אלמלא קיומו של הסדר תיחום הפעילות, היה על נושאי המשרה להציג לחברה הזדמנויות עסקיות בתחום השקעות בנדל"ן בחו"ל ולאפשר לה לנצלן, מכיוון שזהו תחום פעילות משיק לתחום הפעילות העיקרי של החברה. ואולם, נוכח הסדר תיחום הפעילות, רשאים היו בעלי השליטה לעסוק בהשקעות נדל"ן בחו"ל באופן פרטי.
