בטיוטת גילוי דעת חדש שפרסמה הממונה על התחרות ("הממונה") ביום ד' (20.1.2021) שכותרתו "חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז" ("טיוטת גילוי הדעת"), מבהירה הממונה את השיקולים המנחים אותה בבחינת בקשות פטור ואת אופן הניתוח הראוי של חבירה מעין זו לעמדת רשות התחרות.
כפי שיפורט להלן, הטיוטה מסמלת החרפה ביחס הממונה לחבירה של מתחרים להגשת הצעה משותפת במכרז ולו תתקבל הטיוטה כלשונה, עשויה לטרפד חבירות בין מתחרים להגשת הצעות במכרזים.
חבירה של מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז, עשויה להוות הסדר כובל ואף לדרוש פניה בבקשה לפטור מאת הממונה מאישור הסדר כובל על פי סעיף 14 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח- 1988 ("בקשת פטור" ו- "חוק התחרות הכלכלית", בהתאמה).
בטיוטת גילוי הדעת, מבהירה הממונה כי לצורך הניתוח התחרותי יש לראות בכל מכרז "זירה תחרותית" עצמאית. כך, המתחרים הרלוונטיים לניתוח יהיו כל אותם גופים אשר עומדים בתנאי הסף של המכרז, לרבות שחקנים שאינם עומדים בדרישות הסף אך יכולים לעמוד בהן תוך השקעת מאמצים עצמאיים סבירים.
בשלב הראשון, תבחן הממונה האם החבירה בין המתחרים מעלה חשש לפגיעה בתחרות בזירת המכרז עצמו. לצורך כך, תיבחן הממונה מספר מאפיינים, בין היתר: מספר המתחרים במכרז (ככלל, ככל שמספר המשתתפים הפוטנציאליים במכרז גדל, החשש התחרותי קטן); משקלם היחסי של המתחרים (ככלל, ככל שמדובר בגורמים שזכו ביותר מכרזי עבר והסיכוי שלהם לזכות במכרז הנדון גבוה יותר, כך החשש מחבירה גבוה יותר); ועוד.
בשלב השני, תבחן הממונה האם החבירה בין המתחרים מעלה חשש תחרותי בזירה שמחוץ למכרז עצמו. כך למשל, עשוי לעלות חשש כי החבירה תצנן את התמריץ של הצדדים להתחרות זה בזה גם בשווקים אחרים, וכן עשוי לעלות חשש כי החבירה תיצור "שולחן משותף" במסגרתו ייחשפו הצדדים למידע תחרותי רגיש זה של זה. על כן, בטיוטת גילוי הדעת נקבע כי הנטל הוא על הצדדים המתחרים לקבוע מנגנונים שימנעו מעבר של מידע רגיש תחרותית בין חברי המיזם.
בשלב הבא, על הממונה להשתכנע כי עיקרה של החבירה בין המתחרים איננה בהפחתת התחרות או במניעתה ואין בה כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרה. טיוטת גילוי הדעת נוקטת בגישה מרחיבה ודווקנית בהקשר זה, ומסמלת החרפה ביחס הממונה למיזמים משותפים בין מתחרים.
כך למשל, בטיוטת גילוי הדעת הובהר כי הנימוק לפיו חבירה של מספר מתחרים תאפשר להם לעמוד בדרישות הפיננסיות של המכרז בצורה מיטבית ולהתגבר על קשיי מימון, יכול לעמוד בדרישה לפיה "עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת תחרות או במניעתה" רק בתנאי שהצדדים יוכיחו מדוע אין באפשרותם להתקשר עם גורם פיננסי. הממונה אף מבהירה בטיוטה שתיבחן נימוק זה "בזהירות יתרה ובמידה של חשדנות".
בעבר, הממונה הביעה דעתה כי על מנת לעמוד בדרישה לפיה "עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת תחרות או במניעתה" דיי להראות שמדובר בהסדר לגיטימי, למשל עסקה של שילוב כוחות עסקיים לשם ייעול, הגדלת תפוקה, שיפור מוצר וכד'.
בניגוד לכך, טיוטת גילוי הדעת מטילה על הצדדים נטל כבד לשכנע כי לא ניתן להשיג את התועלות הטמונות בחבירה בכלים אחרים שיש בצידם פגיעה פחותה בתחרות.
ונזכיר, נטל זה מוטל על הצדדים למיזם המשותף לאחר שהממונה בחנה ולמדה כי החבירה אינה מעוררת חשש לפגיעה של ממש בתחרות או בציבור.
על כן, טיוטת גילוי הדעת מחמירה עם צדדים המבקשים לחבור לצורך הגשת הצעות במכרז ועשויה לגרום לצמצום שיתופי פעולה בהצעות למכרזים, לרעת המתמודדים ועורך המכרזים, העשויים למצוא פחות קבוצות חזקות מתמודדות.
הערות לטיוטת גילוי הדעת ניתן להגיש לרשות התחרות במייל עד ליום 9.2.2021.
