ביום 18 ביולי 2019 ניתנה החלטת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת רות רונן – תנ"ג 47621-07-16 אמוץ חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ ("בי-קום") ואח') לפיה אושרה בקשה להגשת תביעה נגזרת בשם בי-קום (בעלת השליטה בבזק), נגד בעלת השליטה בה, אינטרנט זהב, להשבת סכום הדיבידנד שקיבלה לידה בעקבות חלוקה אסורה. בית המשפט דחה את הבקשה להגיש את התביעה גם נגד הדירקטורים של בי-קום.

בחודש פברואר 2016 מכרה בי-קום לבעלי מניות המיעוט בבזק מניות רגילות של בזק. כתוצאה מהמכירה נוצר, בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים, עודף חשבונאי משמעותי בספרי בי-קום, אשר נזקף ישירות להון העצמי של החברה, מבלי שהוכר כרווח בדוח רווח והפסד. סמוך לאחר מכן אישרו ועדת המאזן והדירקטוריון של בי-קום חלוקת דיבידנד שהתבססה בחלקה על העודף החשבונאי שנוצר. האישור ניתן לאחר שהוצגו בפני הדירקטורים חוות-דעת משפטיות וכלכליות בעניין עמידת החברה במבחני החלוקה.

המבקש, בעל מניות מיעוט בבי-קום, טען שחלוקת הדיבידנד לא עמדה במבחן הרווח לפי סעיף 302(א) לחוק החברות ועל כן מדובר בחלוקה אסורה. המבקש עתר לכך שהדירקטורים יפצו את בי קום בגין הנזק שנגרם כתוצאה מאותה חלוקה, וכי בעלת השליטה תשיב את החלק שקיבלה מתוך החלוקה האסורה.

בית המשפט דן ראשית בשאלת התקיימות מבחן הרווח וקבע, כי ה"עודפים" הנזכרים בהגדרת מבחן הרווח נגזרים מסכומים שמקורם ב-"רווח הנקי החשבונאי" (כפי שמופיע בדוח רווח והפסד של החברה) ולא מכלל הסכומים בסעיף העודפים בדוחות הכספיים, וזאת על פי הדוחות הכספיים המאוחדים של החברה (ולא על פי דוחות סולו). בית המשפט קבע כי פרשנות זו עדיפה משום שהיא אינה מאפשרת לחברה שיקול דעת בדבר האופן בו יוצג הרווח שלה, באופן שעלול לפגוע באובייקטיביות של מבחן הרווח. לפיכך, בית המשפט קבע כי העודף החשבונאי שנוצר כתוצאה מעסקת בזק אינו בגדר "עודפים", כמשמעותם בחוק החברות ובהתאם לכך נקבע, כי החלוקה שבוצעה בבי-קום הינה חלוקה שלא עמדה במבחן הרווח וכפועל יוצא הינה חלוקה אסורה.

בהמשך לכך בית המשפט נפנה לבחון אם הדירקטורים שאישרו את החלוקה יכולים ליהנות מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי ובעניין זה נקבע, כי ההגנה האמורה לא תחול על דירקטורים שבהחלטתם הפרו הוראת חוק. נפסק כי השאלה אם חלוקה עומדת במבחן הרווח היא "שאלה שבדין" ועל כן החלטה בעניין זה אינה חוסה תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי, אשר נועד לחול רק על "החלטות עסקיות".

מכיוון שבית המשפט קבע שהחלוקה אינה עומדת במבחן הרווח ועל כן מהווה הפרה של הוראה בחוק החברות, לא יוכלו הדירקטורים בבי-קום ליהנות מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי. למרות זאת, בית המשפט שלל את הגשת התביעה נגד הדירקטורים משום שלא הוכח שהחלוקה גרמה נזק לחברה או שהדירקטורים הפיקו טובת הנאה אישית. יצוין, כי השאלה מהי "החלטה עסקית" שרק ביחס אליה תחול הגנת כלל שיקול הדעת העסקי נותרה פתוחה, ולטעמנו, נושאי משרה צריכים להביא בחשבון את הסיכון שהחלטותיהם לא יסווגו כ"החלטות עסקיות" ולפיכך הם לא ייהנו מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי.

בנוסף, בית המשפט הטיל ספק ביכולתם של הדירקטורים להסתמך על חוות דעת שהוצגו להם בעניין החלוקה בשל היותן מסויגות. יחד עם זאת, נקבע כי שאלת משמעותן של חוות הדעת והאם די בהן כדי להוות טענת הגנה שתפטור את בעלת השליטה מאחריות תידון ותיבחן בשלב הדיון בתביעה גופה.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לעוה"ד מוטי ימין והגר גורי, ממחלקת ניירות ערך ושוק ההון ולעוה"ד רן שפרינצק ותומר ויסמן, מנהלי מחלקת הליטיגציה במשרדנו.