חוק זכות יוצרים מקנה לבעל זכות יוצרים אגד של זכויות, ובכלל זאת את הזכות הבלעדית ל"ביצוע פומבי של היצירה". כלומר, נדרשת הסכמתו של בעל זכות היוצרים להצגתה או השמעתה בציבור, במישרין או באמצעות מכשיר, של היצירה. כאשר אדם צופה בטלוויזיה או שומע רדיו בדלת אמותיו, בביתו, שימוש זה הינו שימוש פרטי מותר, שכן הוא נחשב ל"ביצוע פרטי". אך עולה השאלה, מה הדין כאשר בעל עסק מציב ומפעיל, בבית העסק, מכשיר טלוויזיה או מכשיר רדיו או משמיע או מציג יצירות באמצעות האינטרנט. האם בעל העסק נדרש, בנוסף לתשלום למשדרים (כגון "יס" או "הוט"), לקבל את הסכמתו של בעל זכות היוצרים (קרי – לשלם לו תמלוגים) בגין הצגה בבית העסק של יצירות שלו המשודרות בטלוויזיה (למשל, סרטים או משחקי ספורט) או המושמעות ברדיו (למשל, שירים).
בתי המשפט קבעו מספר מבחני עזר אשר מטרתם לסייע בהכרעה האם ההשמעה או השידור בבית העסק, מהווים "ביצוע פומבי" אשר בגינו יש לקבל מראש את הסכמת בעל זכות היוצרים:
- אופי הציבור אליו מכוון הביצוע: השידור או ההשמעה ייחשבו כ"ביצוע פרטי" אם הם מכוונים לקבוצה מוגדרת (לדוגמא: תא משפחתי ואורחים פרטיים), אך אם השידור או ההשמעה הוא בפני קהל משתנה ומזדמן (לדוגמא: קהל לקוחות במסעדה) השימוש ייחשב כ"ביצוע פומבי".
- הרווח או התועלת המסחרית שמפיק בעל העסק משידור או השמעת היצירה: אם ההשמעה או השידור נועדו לקידום בית העסק, הביצוע ייחשב כ"ביצוע פומבי".
- האם הביצוע נועד לציבור או להנאתו של העובד בבית העסק: אם ההשמעה או השידור נועדו בעבור עובד בית העסק בלבד במטרה, למשל, להנעים את זמנו, הדבר לא ייחשב כ"ביצוע פומבי". זאת, אף אם חלק מלקוחות בית העסק יכולים לשמוע את המוזיקה או לצפות בשידור.
- מקום הביצוע: אם מדובר במקום פתוח לקהל הרחב, ייחשב הביצוע כ"ביצוע פומבי".
על רקע מבחני העזר האמורים נפסק בעבר, בין היתר, כי השמעת מוסיקה בקאנטרי קלאב מהווה "ביצוע פומבי", כיוון שאין מדובר במסגרת אישית-משפחתית-אינטימית, אלא מקום הפתוח לקהל הרחב, בין אם קהל מנויים או קהל מזדמן, המשלם דמי כניסה, והשימוש ביצירות הינו במטרה לשפר את השירות לאורחים. במקרה אחר נפסק, כי השמעת מוזיקה במספרה מקיימת את יסוד הפומביות של ציבור מזדמן, אף כי מספר הלקוחות במספרה מצומצם. לעומת זאת, נמצא כי שידור בעסק לממכר מזון מהיר אינו מהווה "ביצוע פומבי" כיוון שאינו נועד לקידום בית העסק, משום שאין זה מטבע הדברים כי לקוחות בית העסק יצפו במסך הטלוויזיה, שכן כל שהותם במקום מסתכמת במספר דקות. באופן דומה, נקבע כי השמעת מוזיקה ממכשיר רדיו שהוצב ליד עובד גלידריה ולצרכיו, כאשר לא הותקנו רמקולים נוספים להשמעת הרדיו, והלקוחות שמעו אותו רק בדרך אגב, אינו מהווה "ביצוע פומבי"; זאת, שכן ההשמעה לא נעשתה לצורך הנעמת שהות הלקוחות, ולבעלי העסק לא היתה תועלת מסחרית מההשמעה.
לאחרונה ניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב פסק דין מעניין שעסק בשאלה האם חובת בעל עסק לקבל את הסכמת בעל זכות היוצרים בגין הצגתם של שידורים מהטלוויזיה, כאשר מדובר ב"ביצוע פומבי", חלה אף בקשר לתכנים המשודרים בערוצים "ציבוריים" (הפתוחים לצפיה ללא תשלום), כדוגמת ערוץ 'כאן', ערוץ 12 או ערוץ 13 ("ערוץ ציבורי"). באותו מקרה (ע"א 54238-10-18 צ'רלטון בע"מ נ' עולם הבאולינג בע"מ ואח'), נפסק כי הקרנה בבית עסק, של שידור (במקרה הנדון, משחק כדורגל) המשודר בערוץ ציבורי, באמצעות מסך טלוויזיה המאפשר לציבור הרחב לצפות בשידור, וזאת במטרה למשוך לקוחות לבית העסק, עולה כדי "ביצוע פומבי" של השידור ומפר זכויותיו של בעל זכויות היוצרים בשידור (במקרה הנדון, צ'רלטון). בית המשפט הדגיש, כי אין הכוונה למנוע מאדם לצפות בביתו במשחק בערוץ ציבורי, וכי העובדה ש"שידור פרטי" בביתו של אדם הוא מותר, אינה "מכשירה" שידור או "ביצוע פומבי" בבית העסק. במקרה דנן אף נפסק, כי הנתבעת אינה חוסה תחת הגנת "מפר תמים" הפוטרת מתשלום פיצויים בגין ההפרה בנסיבות בהן מי שהפר זכות יוצרים לא ידע, ולא היה עליו לדעת, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה. זאת כיוון שבעל העסק הורה לעובדיו שלא לשדר מערוצי הספורט של צ'רלטון מתוך ידיעה כי הקרנת משדרים של צ'רלטון תהווה "ביצוע פומבי" אסור, אך הוא סבר (בטעות) שאין מניעה להקרין משחק שמשודר בערוץ ציבורי. עוד ראוי לציין, כי בית המשפט אף הטיל חבות אישית על בעל העסק בגין ההפרה; זאת, לאור ידיעתו כי בעסק מופעל מכשיר טלוויזיה המשדר את משחק הכדורגל, כשהמכשיר מופנה לחלון הראווה, במטרה למשוך קהל לבית העסק ולהפיק תועלת לבית העסק.
לאור האמור לעיל, ראוי שכל בעל עסק ידריך את עצמו, בין היתר, על-פי הכללים הבאים:
- תשלום דמי מנוי למשדרים (כגון "יס" או "הוט") אינו פוטר מהחובה לקבל מראש הסכמת בעל זכות יוצרים ל"ביצוע פומבי" של יצירה שהוא בעל הזכויות בה;
- העובדה ש"הביצוע הפומבי" הינו באמצעות ערוץ ציבורי אינה פוטרת מהחובה לקבל מראש את הסכמת בעל זכות היוצרים ל"לביצוע הפומבי";
- בחלק ניכר מהמקרים, קבלת הסכמה מאת בעל זכות היוצרים אינה נעשית באמצעות פניה ישירה לבעל זכות היוצרים, אלא באמצעות קבלת רישיון מאת ארגונים יציגים של כלל היוצרים (כדוגמת "אקו"ם", "אשכולות" ו"תל"י"). כאשר "הביצוע הפומבי" הוא של משחק ספורט יש לקבל רישיון מבעלי זכויות היוצרים בשידור (למשל, צ'רלטון).
- קבלת רישיון כאמור כרוכה בתשלום סכום כספי ("תמלוגים"), אך אלו פחותים משמעותית מהסכומים שעלולים להיפסק בבית משפט כנגד העסק בגין הפרת הזכויות של בעל זכות היוצרים (לנוכח אי קבלת הסכמתו מראש).
- גם בעל העסק עצמו עלול לחוב, באופן אישי, בתשלום פיצוי לבעל זכות היוצרים במקרה של הפרת זכות היוצרים על-ידי בית העסק.
