רשות ההגבלים העסקיים פרסמה תיקון לפטור הסוג למיזמים משותפים ולפטור הסוג לכבילות נלוות למיזוגים המאפשר לצדדים להעריך באופן עצמאי את ההשפעה התחרותית של הסכמיהם, גם אם אינם עונים על התנאים "הטכניים" של פטורי סוג אלה.
לקוחות יקרים,
בשנים האחרונות, מגמת רשות ההגבלים העסקיים היא להתקדם אל עבר משטר של 'Self-assessment', במסגרתו היא מתווה את המסגרת הכללית לבחינת ההשלכות התחרותיות של הסדרים, ועל צדדים לעסקה מוטלת האחריות לבחון בעצמם עמידתם במסגרת זו. בכך, הרשות מאפשרת לצדדים, במקרים ספציפיים, עצמאות בהערכת ההשפעה התחרותית של עסקאותיהם ובקביעת הצורך או העדר הצורך בקבלת אישורים רגולטוריים להסדרים כובלים (המדיניות אינה רלבנטית למיזוגים). גישה זו עשויה אמנם לייתר במקרים רבים פניה לרשות ההגבלים העסקיים בבקשת פטור מאישור הסדר כובל, אולם בכך היא מטילה על צדדים לעסקה את הנטל והאחריות לבחון בעצמם את ההשפעה התחרותית של העסקה, ובמקביל חושפת אותם לביקורת ולאכיפה בדיעבד על-ידי רשות ההגבלים העסקיים, לרבות על יסוד תלונות של צדדים שלישיים, מתחרים וכו'.
כחלק מהמגמה האמורה, ביום 13.11.2018 התפרסמו ברשומות תיקון לפטור הסוג למיזמים משותפים ולפטור הסוג לכבילות נלוות למיזוגים. במסגרת התיקונים הורחבה תחולתם של פטורי הסוג האמורים, ולצד המבחנים הקיימים בהם אשר מבוססים על מבחנים טכניים של תנאי סף ונתחי שוק ללא צורך בבחינה מהותית של השפעתם על התחרות (safe harbor), התווסף גם מבחן מהותי (המבוסס על שני תנאים מצטברים), לפיו הסדר יהיה פטור מכוח פטורי סוג אלה, גם אם אינו ממלא אחר התנאים הטכניים הספציפיים הקבועים בהם, כל עוד:
א) הכבילות אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדר, או שהן עלולות להגביל את התחרות בחלק ניכר של שוק כאמור, אך אין בהן כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק כאמור;
ב) עיקרו של ההסדר (או המיזוג - לפי העניין) אינו בהפחתת התחרות או במניעתה, ואין בו כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו.
על כן, מיזם משותף או הסדר כובל הנלווה למיזוג אשר אינם עונים על התנאים "המסורתיים" של פטורי הסוג הרלבנטיים, אך - לשיטת הצדדים להסכם - כן עונים על המבחן המהותי האמור, יהיו פטורים מן החובה לפנות למערך ההגבלים העסקיים בגינם, וזאת על יסוד "הערכה עצמית" של הצדדים את ההסדר והשלכותיו על התחרות. בהקשר של פטור הסוג למיזמים משותפים, יוער, כי מיזם משותף בין מתחרים הנוגע לשיווק משותף בתחום התחרות ביניהם, עדיין יהיה כפוף לבחינה פרטנית בפני הממונה, ובכל מקרה הוא לא יוכל ליהנות מהמבחן המהותי של פטור הסוג. המשמעות המעשית של הדברים היא, למשל, שצדדים לכבילת אי תחרות הנלווית לעסקת מיזוג ביניהם אינם נדרשים עוד להגביל את תחולתה לפרק הזמן הקבוע בפטור הסוג, אלא באפשרותם לעצבה בהתאם לצרכיהם גם אם היא חורגת מהקבוע בתנאים הטכניים של פטור הסוג, כל עוד הצדדים ימצאו שהיא נכנסת תחת המבחן המהותי האמור.
בנוסף, ועל מנת לסייע לצדדים לבצע "הערכה עצמית", רשות ההגבלים העסקיים פרסמה גם את גילוי דעת 1/18, המציג בהרחבה את משנתה ביחס לפרשנות סעיף 14(א)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, אשר משתקף גם בפטורי הסוג (ראו תנאי (ב) לעיל). בתמצית, גילוי דעת 1/18 מבהיר כי במסגרת המבחן הקבוע בסעיף 14(א)(2) לחוק יש לבחון את מהותו האמיתית של ההסדר ולא את כותרתו. תוך כך, נדרש שלהסדר אכן יהיה "עיקר" שאינו הפחתת התחרות או מניעתה, אלא הסדר לגיטימי ויעיל, ושהגבלת התחרות הנובעת מההסדר תהיה טפלה להסדר עצמו. בנוסף, נדרש שכל כבילה בהסדר תהיה נחוצה וחיונית למימוש עיקרו, שהכבילות שבהסדר לא תהיינה רחבות יותר מהנדרש (למשל מבחינת משך זמן תחולתן, היקפן הגיאוגרפי וכיו"ב), וכן שהן תהיינה משניות לאותו הסדר לגיטימי. יודגש, כי גם כבילות אשר חלות לאחר תום שיתוף הפעולה (כגון, הסדרי אי-תחרות) הוכפפו למבחנים האמורים.
בהחלט יש בתיקון האמור של פטורי הסוג להקל על הנטל הרגולטורי המוטל על השוק העסקי בהקשר זה, אך במקביל התיקון מטיל נטל נוסף, ולא בהכרח "קל" יותר – נטל הבחינה העצמית של ההשפעה התחרותית של ההסכם על התחרות בישראל, ונטילת הסיכון שרשות ההגבלים העסקיים לא תראה את מסקנת הצדדים באותה עין, וכתוצאה מכך תנקוט בצעדי אכיפה שונים כנגד הצדדים.
מכיוון שמדובר, ללא ספק, בשינוי מהותי של אופן הפעולה מול הרשות עד כה, הן לגבי מיזמים משותפים, והן לגבי עסקאות מיזוג, אנו עומדים לרשותכם בכל הסכם חדש של מיזם משותף או מיזוג אשר כולל כבילות כאמור, על מנת שנוכל לייעץ לגבי הטיפול בהיבטי ההגבלים שלו באופן ספציפי.
***
למידע נוסף וייעוץ פרטני בנושא ניתן לפנות לעו"ד חגי דורון, שותף, ראש תחום הגבלים עסקיים ותחרות, ועו"ד גיתית לוין גרינברג, שותפה, משרד ש. הורוביץ ושות', במספר טלפון: 03-5670614, או בדואר אלקטרוני:
hagaid@s-horowitz.com ;gititl@s-horowitz.com
