רשות התחרות פרסמה טיוטת גילוי דעת בעניין אופן בחינת כוח שוק משמעותי כחלק מהגדרת "בעל מונופולין"
ביום 10 בינואר 2019, נכנס לתוקפו התיקון לחוק התחרות הכלכלית, במסגרתו הורחבה הגדרת "בעל מונופולין" המעוגנת בס' 26 לחוק. עובר לתיקון, הוגדר "בעל מונופולין" כמי שמחזיק בנתח שוק העולה על 50%. התיקון לחוק הוסיף הגדרה נוספת, בקובעו כי גם גורם המחזיק בכוח שוק משמעותי ביחס לאספקה או לרכישה של נכס או שירות, יהווה "בעל מונופולין".
על רקע התיקון האמור, ביום 3 בפברואר 2019, פרסמה רשות התחרות טיוטת גילוי דעת בעניין אופן בחינת קיומו של כוח שוק משמעותי (להלן – "טיוטת גילוי הדעת"). טיוטת גילוי הדעת עומדת כעת להליך של הערות ושימוע ציבורי, כשבסופו יפורסם גילוי דעת סופי.
א. כוח שוק משמעותי – מהו?
בהתאם לרשות התחרות, כוח שוק משמעותי הינו, בין היתר, היכולת לגבות מחיר גבוה באופן משמעותי מהמחיר אשר היה נגבה בשוק תחרותי ובאופן שאינו ארעי, ביחס לכלל לקוחותיו או לקבוצה מסוימת מתוכם. קרי, היכולת להעלות מחיר מבלי לאבד לקוחות רבים לטובת המתחרים. רשות התחרות מכירה בקיומו של כוח שוק גם ביחס לסוג לקוחות מסוים בלבד, או ביחס לאזור גיאוגרפי מסוים, כאשר די בכוח שוק "מתוחם" זה כדי להפלות בין הלקוחות השונים.
על אף שטיוטת גילוי הדעת שמה דגש על פרמטר המחיר, הרי שהאמור בה חל אף על תנאי אספקה אחרים, דוגמת כמות, איכות, מגוון, זמינות ועוד. בנוסף, יודגש כי הגדרת "בעל מונופולין" רלוונטית גם ביחס ללקוח המחזיק בידיו בכוח שוק משמעותי ביחס לרכישת נכסים (מונופסון).
עוד יודגש, כי כוח שוק נדרש להתקיים לאורך זמן של ממש. לכן, כוח שוק הנוצר בשל נסיבות מקריות והוא ארעי בשל שינוי הצפוי לחול בתנאי השוק בטווח הקרוב, אינו עולה כדי כוח שוק "משמעותי" שכן השפעתו בהכרח תהיה מוגבלת בממד הזמן.
ב. אופן בחינת קיומו של כוח שוק משמעותי
בטיוטת גילוי הדעת מונה רשות התחרות שורה של פרמטרים אשר יסייעו לה (כמו גם לשוק הפרטי עצמו) בבחינת קיומו של כוח שוק משמעותי, תוך שהיא מדגישה כי מדובר במבחן תלוי הקשר ונסיבות.
בהתאם לטיוטת גילוי הדעת, כוח שוק משמעותי כרוך ביכולת של פירמה לנהוג באופן חופשי מרסנים תחרותיים משמעותיים – קרי, הן קיומו של ריסון מצד הביקוש, הנוצר כתוצאה מתגובתם הצפויה של הלקוחות להעלאת מחירים (כגון קיומם של מוצרים תחליפיים והנכונות של הלקוחות לעבור לרכוש מוצרים אלה), והן קיומו של ריסון מצד ההיצע, הנוצר כתוצאה מתגובתם הצפויה של מתחרים.
המאפיינים הנבחנים במסגרת בחינת הריסון מצד הביקוש, כוללים, בין היתר, את נתח השוק של הגורם הנבחן, מספרם ומעמדם של המתחרים הנוספים הקיימים בענף, תנודתיות בנתחי השוק של הגורם הנבחן ומתחריו וכן מידת הבידול והתחליפיות בין מוצרי הגורם הנבחן לבין מוצרים נוספים בשוק.
יודגש, כי בנסיבות מסוימות, עשוי להיות לגורם כוח שוק משמעותי אף שנתח השוק שלו אינו גבוה באופן יחסי. כך למשל, כאשר קיים פער משמעותי בין נתח השוק שבידי השחקן הגדול בשוק לבין נתחי השוק שבידי מתחריו. מאפיין נוסף בעל חשיבות רבה בבחינת כוח השוק הוא מידת הבידול בין המוצרים שמציעים הגורמים הפועלים בענף, שמשפיעה על מידת התחליפיות. בדומה, גם קיומם של חסמי מעבר ללקוחות בשוק מסוים עשוי להקנות כוח שוק משמעותי לספקים חזקים הפועלים בו, אף אם נתח השוק שבידי כל אחד מהם נמוך באופן יחסי.
כאמור, בנוסף לריסון מצד הביקוש, יש לבחון גם את קיומו של ריסון מצד ההיצע, ואת הרסנים שרואה הגורם הנבחן כתוצאה מתגובתם הצפויה של מתחרים אחרים.
במסגרת בחינה זו, יש לבחון, בין היתר, את הכלים והיכולות שיש בידי מתחרים פוטנציאליים, חסמי הכניסה וההתרחבות העומדים בפניהם, תגובתם הצפויה של גורמים קיימים בשוק והעלויות והסיכונים הכרוכים בניסיון של מתחרים פוטנציאליים להיכנס לשוק. על מנת שתגובה מצד ההיצע תרסן את הספק כך שתמנע ממנו כוח שוק, נדרש כי היא תהיה צפויה להתרחש בהסתברות גבוהה, במהירות ובהיקף מספק.
כך למשל, קיומם של יתרונות לגודל או למגוון, המעניקים יתרון לגורם שכבר פועל בשוק בהיקף גדול או לגורם הפועל בשווקים משיקים, עשוי לצמצם את יכולתם של גורמים שאינם פועלים בשוק או שפועלים בהיקף מצומצם בלבד, להגיב להעלאת מחירים, ובכך להגביר את כוח השוק הנתון בידי הגורם הנבחן.
בין הדוגמאות הנוספות שמונה הרשות בטיוטת גילוי הדעת, למאפיינים שונים העשויים להוות חסמי כניסה או התרחבות ובכך להוריד את מידת הריסון מצד ההיצע, מופיעים:
- מגבלות כושר ייצור של מתחרים קיימים בשוק החוסמות את יכולתם להתרחב;
- הוצאות גבוהות הכרוכות בכניסה אל השוק הרלוונטי, וזאת בשים לב לרווח הצפוי;
- משטר רגולטורי השורר בשוק ומקשה על הפעילות בו (תקנים, תקנות, דרישת רישיון ועוד)
- מגמה של ירידת הביקוש למוצר הרלוונטי על פני זמן;
- חשיבות של מוניטין מבוסס בשוק ושל היכרות מוקדמת של הלקוחות עם מותגי המתחרים הקיימים;
- סיכון כולל גבוה, הקשור עם רווחיותה של כניסה מושכלת לשוק;
- יתרונות לאינטגרציה אנכית ועוד.
כמו כן, במסגרת טיוטת גילוי הדעת, הרשות מדגישה כי יש מקום לתת את הדעת אף להיסטוריה של התחום הנבחן בשנים שקדמו לבדיקה, לרבות האם היו ניסיונות כניסה או התרחבות בשנים קודמות, מה הייתה מידת הצלחתם, מה היה היקף כניסת שחקנים חדשים לשוק וכן כיצד הגיבו השחקנים הקיימים בשוק לכניסה.
פרט לקיומם של רסנים תחרותיים כאמור, לשיטת רשות התחרות, התנהלות הגורם הנבחן בפועל עשויה להוות אף היא אינדיקציה לכוח שוק משמעותי. קרי, עצם היכולת של הגורם הנבחן והתמריץ שלו לנקוט בפרקטיקות מסוימות עשויים לשמש אינדיקציה חזקה לקיומו של כוח שוק משמעותי בידי הגורם הנוקט בה. כך למשל, דרישתה של פירמה מלקוחותיה להתקשר עמה באופן בלעדי או יכולתה להתנות את רכישת מוצר מסוים ברכישת מוצרים נוספים ממנה, עשויים ללמד כי מחזיקה בכוח שוק משמעותי.
יחד עם זאת, רשות התחרות מדגישה כי יש לבחון כל מקרה לגופו, בהתאם לכלל מאפייניו של המוצר והשוק הנבחן, שכן יתכנו מקרים בהם גורם שאינו מחזיק בכוח שוק משמעותי עשוי לנקוט באותן פרקטיקות העשויות ללמד על כוח שוק בנסיבות אחרות.
בנוסף לאמור, טיוטת גילוי הדעת מדגישה שלושה עקרונות בסיסיים נוספים: האחד, הוא כי תמחור מעל העלויות וקיומה של רווחיות אינם מלמדים כשלעצמם על כוח שוק משמעותי. השני, הוא כי אין די בקביעה כי קיים בידי גורם מסוים כוח שוק משמעותי כדי להצביע על הפרה של חוק התחרות. החוק אוסר על ניצול הכוח הקיים בידי בעל המונופולין לרעה, ולא על עצם ההגעה אליו או ההחזקה בו. עם זאת, מידת כוח השוק שבידי בעל המונופולין תהיה רלוונטית לבחינת ניתוח הפרת החוק. טיוטת גילוי הדעת מדגישה, למשל, כי ככל שכוח השוק שבידי בעל המונופולין הוא רב יותר, ההשלכות של הפרות ככל הנראה תהיינה חמורות יותר. העיקרון שלישי הוא כי נדרש היעדר ריסון משמעותי, הן מצד הביקוש והן מצד ההיצע, על מנת שיתקיים כוח שוק משמעותי.
האמור לעיל מהווה תמצית העקרונות והאינדיקציות שפורטו בטיוטת גילוי הדעת בהקשר זה. להרחבה ודוגמאות נוספות, ראו טיוטת גילוי הדעת כאן.
כאמור, בשלב זה מדובר בטיוטה בלבד, ויש לעקוב אחר פרסום גילוי הדעת הסופי בנושא.
***
למידע נוסף וייעוץ פרטני בנושא ניתן לפנות לעו"ד חגי דורון, שותף, ראש תחום הגבלים עסקיים ותחרות, ועו"ד גיתית לוין גרינברג, שותפה, משרד ש. הורוביץ ושות', במספר טלפון: 03-5670614, או בדואר אלקטרוני:
hagaid@s-horowitz.com ;gititl@s-horowitz.com
