1. עיכוב הגשת דוח מיידי לפי תקנה 36(ב)
בהחלטה מיום 9 ביולי 2023 של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (המחלקה הכלכלית) (כב' השופט מגן אלטוביה) נדחו שתי בקשות (מאוחדות) לאישור תביעה ייצוגית ("הבקשות") כנגד פוקס ויזל בע"מ ("החברה") והדירקטורים שמכהנים בה[1].
הבקשות הוגשו בגין החלטת החברה לעכב פרסום דוח מיידי אודות התקשרות בהסכם זיכיון בלעדי להפעלה של רשת הקמעונאות JUMBO בישראל ("העסקה"), נוכח חשש שמא הפרסום יסכל את רישום סימן המסחר JUMBO בישראל, ובכך לחבל בסבירות גבוהה בעסקה ואף למנוע את השלמתה.
ההחלטה על עיכוב הדיווח אושרה בדירקטוריון החברה, אשר הסמיך את הנהלת החברה לעכב את הדיווח המיידי עד לרישום סימן המסחר.
בית המשפט קיבל את עמדת החברה, קבע כי סיכויי המבקשים להוכיח את עילת תביעתם לפיה עיכוב הדיווח על העסקה נעשה שלא כדין אינם טובים, ודחה את הבקשות.
החלטת בית המשפט כוללת מספר חידושים ודגשים חשובים לעניין עיכוב דיווח בהתאם לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), תש"ל-1970 ("תקנות הדוחות"), כדלקמן:
- עיכוב דיווח אודות חתימת הסכם מחייב אם הפרסום עלול לסכל את השלמת העסקה - תקנה 36(ב1)(2) לתקנות הדוחות מאפשרת עיכוב דיווח "על אירוע או עניין, אם הגשתו עלולה למנוע השלמת פעולה של התאגיד או עסקה שהתאגיד צד לה או שיש לו עניין בה או להרע באופן ניכר את תנאיה". בהחלטתו, קיבל בית המשפט את עמדת החברה לפיה הזכות לעכב דיווח חלה לא רק ביחס למזכר הבנות אלא גם ביחס להסכם שתוקפו מותנה בתנאי מתלה, ככל שהפרסום עלול לסכל את התקיימות התנאי המתלה להסכם.
- בחינת אופן התנהלות נושאי המשרה והדירקטורים נעשית בזמן אמת: המבקשים טענו כי העובדה שהעסקה לא בוטלה, הלכה למעשה, על אף שהתנאי המתלה שנקבע בהסכם לא התקיים בתקופת הזמן שנקבעה לכך, מעידה על כך שהתנאי לא היווה חסם ממשי להשלמת העסקה, ומכאן שעיכוב הדיווח נעשה שלא כדין. בית המשפט דחה את הטענה, והבהיר כי שיקול הדעת והתנהלות הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה ייבחן ביחס למכלול הנסיבות הרלוונטיות שעמדו בפניהם או שיכולים היו לגלות במאמץ סביר ביחס למהות ההחלטה או הפעולה, בזמן אמת ולא "בבחינת חכמה בדיעבד". לפיכך, אין בקבלת החלטה שונה במועד מאוחר יותר, כדי ללמד בהכרח שהמדיניות הקודמת או החלטות שהתקבלו לפיה לא היו נכונות וראויות לשעתן.
- בהחלטה על עיכוב דיווח, יש להתמקד בעסקה ובתנאיה ולא בשיקולים כלליים של טובת החברה: בית המשפט הדגיש כי לצורך החלטה על עיכוב דיווח יש להתמקד בשאלה האם הדיווח עלול למנוע את מימוש העסקה או להרע את תנאיה באופן ניכר. בהתחשב בלשון התקנות ובתכלית הדיווח, אין לתת משקל רב לשיקולים כלליים הנוגעים לטובת החברה ולתועלת שהיא עשויה להפיק מהשלמת העסקה.
- נטל ההוכחה לכך שעיכוב הדיווח נעשה כדין מוטל על הטוענים לכך: בית המשפט ציין כי הכלל בדיני ניירות ערך הוא גילוי מקסימלי, ולפיכך הנטל להוכיח את היוצא מן הכלל, דהיינו את הזכות לעכב את הדיווח המיידי, מוטל על החברה.
- הסתמכות על חוות דעת משפטית בעל פה: בטרם קבלת ההחלטה על עיכוב הדיווח, פנתה היועצת המשפטית הפנימית של החברה לקבלת ייעוץ נוסף מעורך דין חיצוני המתמחה בדיני ניירות ערך. בית המשפט ייחס משקל לייעוץ שניתן לחברה, על אף שנמסר בעל פה ולא בכתב.
בעניין זה נזכיר כי בפסקי דין והחלטות שניתנו לאחרונה בהקשרים אחרים, קבע בית המשפט כי אחד התנאים המרכזיים הנדרשים על מנת שהתייעצות עם עורכי דין מומחים, בפרט בסוגיות הקשורות לממשל תאגידי ודיווח, תוכל לגבש את הגנת ההסתמכות על עצת עורך דין, הוא כי יעוץ משפטי כאמור יינתן בכתב ולא בעל פה, שכן לקבלת חוות דעת כתובה משמעות מהותית וראייתית (להרחבה ראו מזכר עדכון לקוחות של משרדנו מחודש ספטמבר 2022 (זמין כאן)).
החלטת בית המשפט בעניין פוקס-ויזל ממחישה את החשיבות בקיום דיון מסודר טרם קבלת החלטה על עיכוב דיווח, תוך הצגת תשתית עובדתית ומשפטית שתתמוך בהערכות לפיהן הדיווח עלול לפגוע בהשלמת העסקה או להרע באופן ניכר את תנאיה. בעת קבלת החלטה על עיכוב דיווח, מומלץ להתייעץ עם יועצים משפטיים המומחים בתחום דיני ניירות ערך, על מנת לבחון את סבירות ההחלטה ועמידתה בהוראות הדין.
מובהר כי מזכר זה כולל את עיקרי הקביעות הקיימות בהחלטה, ואין להסתמך עליו כייעוץ משפטי.
2. הגילוי הנדרש בדוח הדירקטוריון כאשר יש לתאגיד תזרים מזומנים שלילי מתמשך מפעילות שוטפת
ביום 9 ביולי 2023 פורסם כי רשות ניירות ערך הטילה עיצום כספי בסך של כ-139 אלפי ש"ח על משק אנרגיה - אנרגיות מתחדשות בע"מ ("משק אנרגיה"), בגין הפרת חובת גילוי בדוח הדירקטוריון, אשר לא כלל פירוט ונימוקים מדוע "סימן אזהרה" שהתקיים בדוחות הכספיים לא הצביע על בעיית נזילות בתאגיד.
במקרה דנן, הדוחות הכספיים של משק אנרגיה כללו תזרים מזומנים שלילי מתמשך מפעילות שוטפת, המהווה סימן אזהרה כהגדרתו בתקנות הדוחות. במצב דברים זה, היה על משק אנרגיה לצרף לדוחותיה תזרים מזומנים חזוי, ולחילופין לתת גילוי לבחינה שביצע הדירקטוריון אשר על בסיסה קבע כי סימן אזהרה זה לא מצביע על בעיית נזילות, ולפרט את הנימוקים להחלטתו בהתאם לתקנה 10(ב)(1)(ד) לתקנות הדוחות.
בהחלטת רשות ניירות ערך נזכרים מספר דגשים חשובים בנוגע לגילוי הנדרש בדוח הדירקטוריון ביחס לקיומם של סימני אזהרה:
- הימשכות תזרים המזומנים השלילי אינו תלוי ברציפות התקופה: הימשכותו של תזרים מזומנים השלילי אינו תלוי ברציפות התקופה שבה הוא מתקיים בדוחות התאגיד, אלא בהצטברות המקרים על פני תקופות דיווח, כמפורט בעמדת סגל הרשות בנוגע לגילוי בדבר תזרים מזומנים חזוי (עמדה משפטית מס' 105-27: גילוי בדבר תזרים מזומנים חזוי (זמין כאן)).
- בחינה של התקיימות סימני אזהרה תבוצע הן ביחס לדוחות הכספיים סולו והן ביחס לדוחות הכספיים המאוחדים: די בקיומם של סימני האזהרה באחד מסוגי הדוחות הכספיים על מנת לחייב צירוף תזרים מזומנים חזוי ו/או לתת הסברי דירקטוריון.
- בחינה בפועל של הדירקטוריון ללא מתן גילוי מתאים בדוח הדירקטוריון מהווה הפרה של חובת הגילוי: העובדה כי דירקטוריון החברה קיים דיון בקשר למצבה התזרימי של החברה אינה מאיינת את ההפרה, מכיוון שעל פי הוראות תקנה 10(ב)(1)(ד) לתקנות הדוחות התאגיד נדרש לפרט במסגרת דוח הדירקטוריון את אופן הבחינה ואת נימוקי הדירקטוריון להחלטתו.
ההחלטה מלמדת על חשיבות הגילוי הנדרש ביחס לקיומם של סימני האזהרה ועל הדגש המושם על ידי רשות ניירות ערך בבדיקת נאותות הליך הבחינה שביצע הדירקטוריון ומתן גילוי לכך למשקיעים. אנו ממליצים לוודא כי במקרים בהם עולה חשש לקיום סימן אזהרה, ייערך דיון מקיף בנושא בדירקטוריון החברה, אשר מסקנותיו יבואו לידי ביטוי בדוח הדירקטוריון.
[1] ת"צ 56052-09-20 אסף רביד נ' פוקס ויזל בע"מ, הראל אליעזר ויזל, אברהם זלדמן, אברהם פוקס, אסנת רונן, דן רימוני, אלון כהן ויובל ברונשטיין; ת"צ 57757-09-20 יצחק אבירם נ' פוקס ויזל בע"מ ואח' (9.7.2023).
|
|
|
