Read online | Don't want to receive these emails? Unsubscribe
Untitled-11
רשות התחרות פרסמה גילוי דעת ביחס לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז
ביום 27.7.2021 פרסמה רשות התחרות גילוי דעת המתייחס לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעות משותפות במכרז. גילוי דעת זה מלמד על החמרה בתפיסתה של רשות התחרות ביחס לחוקיות החבירה שמתקיימת בין מתחרים ולגבי הצורך של חבירה כגון זו, בחלק ניכר מן המקרים, בקבלת פטור ספציפי מאת הממונה על תחרות.

בגילוי הדעת מבהירה רשות התחרות כי לעמדתה, חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז היא הסדר כובל, בין אם החבירה נעשתה טרם שלב המיון המוקדם, במסגרתו של שלב זה או בהגשת ההצעה למכרז.

בגילוי הדעת מרחיבה הרשות באופן משמעותי את הנסיבות בהן היא תראה בחבירה לצורך הגשת הצעה למכרז כחבירה של "מתחרים", ובכך מרחיבה את הנסיבות בהן תראה בחבירה הסדר כובל.
הרשות כוללת במסגרתה של 'חבירה בין מתחרים' כל חבירה בין גורמים שעומדים או יכולים לעמוד בתנאי הסף למכרז אשר הם בעלי זיקה לתחום הפעילות בו עוסק המכרז. בין אלו היכולים לעמוד בתנאי הסף כוללת הרשות כל מי שבמאמץ סביר (מאמץ שריאלי לעשותו וניתן לביצוע תוך פרק זמן שיהלום את לוחות הזמנים הקבועים במכרז) יוכל לעמוד בתנאי הסף.

הרשות אף כוללת במסגרת הגדרת מתחרים גם גורמים אשר רואים זה בזה איום תחרותי פוטנציאלי ביחס למכרז מסוים (אפילו אם בעצמם אינם עומדים בתנאי הסף ונדרשים לשם כך לחבור לאחרים), כך שגם חבירה ביניהם תחשב חבירה בין מתחרים.

הרשות מוסיפה ומבהירה כי היא תראה בחבירה כאמור בין מתחרים ללא קשר לרצונותיו, כוונותיו או הצהרותיו של אחד (או יותר) מן הצדדים לגשת למכרז (ללא החבירה). 

הרשות מציינת כי חבירה במכרזים לאספקה של מוצר, שירות או ביצוע פרויקט, תיחשב ככלל חבירה לשיווק טובין משוק מוצר שבו הם מתחרים. משמעה של קביעה זו הוא צמצום משמעותי של תחולת פטור הסוג למיזמים משותפים [1]. כך שחבירתם של אלו יכולה ככלל לחסות בפטורי הסוג רק אם היא עומדת בתנאי פטור הסוג לכבילות קלות ערך [2]. אחרת, חבירה זו תידרש לפנייה לרשות התחרות לצורך קבלת פטור פרטני.

בשונה ממכרזים אלו, מכרזי רכש (בהעדר התקיימותן של נסיבת מסוימות) לא יחשבו שיווק משותף ולפיכך יכלו ככלל להבחן גם לפי פטור הסוג למיזמים משותפים.

הרשות מפרטת בגילוי הדעת רשימה (לא ממצה) של שיקולים שינחו אותה בבחינת בקשות פטור שיוגשו אליה, הנוגעות לחבירה של מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז. שיקולים אלו ינחו גם את הניתוח התחרותי בנסיבות בהן ניתן להחיל את פטורי הסוג כאמור: 
  • מספר המתחרים: ככל שיש יותר מתחרים המשתתפים במכרז כך גובר הסיכוי שנראה בו מכרז תחרותי. בחינת טיבה של כמות המתחרים צריך שתיעשה בשים לב לאופיו של המכרז, חשיבותו עבור המשתתפים, עד כמה מדובר במכרז החוזר על עצמו, מבנה העלויות ומידע שיש למתחרים אודות העלויות של מתחריהם וכיוצא בזה.
  • משקלם של המתחרים: בחינת ניסיון העבר של המתחרים במכרזי עבר דומים יכול ללמד על קיומם של מתחרים שמשקלם המצטבר גדול יותר ולכן חבירתם של אלו יכול ללמד על פוטנציאל גובר לפגיעה בתחרות.
  • מידת הקרבה בין המתחרים: בחינת אופי פעילותם של מתחרים יכולה ללמד שתחומי הפעילות ותחומי המומחיות שלהם דומים יותר, שהם מדורגים (במכרזי עבר) קרוב יותר אחד לשני, או שניגשו יותר פעמים לאותם מכרזים. קרבה כאמור יכולה ללמד על פוטנציאל גובר לפגיעה בתחרות. 
  • זירת התחרות שמחוץ למכרז: מעבר להשפעת החבירה על המכרז, הרשות תבחן את הזיקות התחרותיות הקיימות בין הצדדים מחוץ למכרז ואת השפעתה של החבירה גם על תחומים אלו. היינו, במסגרת זו תבחן הרשות את החשש לזליגת השפעת ההסדר לתחומים האחרים (בין היתר להיקפו של המכרז ולחשש מהעברת מידע בין מתחרים), ולהשפעת הזליגה באותם תחומים אחרים. 
  • תועלות פרו-תחרותיות שנובעות מהחבירה: במסגרת זו תבחן הרשות אם התועלות מן החבירה עולות על הפגיעה הצפויה בתחרות.
  • ההצדקה של החבירה: במסגרת זו תבחן הרשות את ההצדקות אשר בבסיס החבירה, האם עיקרו של ההסדר בהפחתת תחרות או מניעתה ואם יש בו כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרה (הסדר עירום). בהקשר זה מציינת הרשות כי במקרים המתאימים תכיר בלגיטימיות של חבירה לצורך פיזור סיכונים; האחדת כוחות לשם הגדלת סיכויי זכייה מול מתחרה משמעותי, הצורך לעמוד בדרישות פיננסיות וקשיי מימון וכדומה). הרשות תבחן בהקשר זה גם את עיתוי החבירה ובאם ניתן להשיג את תכליותיה גם אם תעשה בשלבים מאוחרים יותר.
  • חבירה חוזרת: ככל שהתקיים מספר רב יותר של חבירות בין אותם מתחרים כך גוברת הקרבה בין המתחרים ומכאן גם עלול להתגבר בנסיבות מסוימות החשש התחרותי.
  • העברת מידע תחרותי רגיש: הרשות בוחנת את המנגנונים שקבעו ביניהם הצדדים שתכליתם למנוע העברת מידע רגיש תחרותית ביניהם. 

[1] כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים) (הוראת שעה), התשס"ו-2006.
[2] כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך) (הוראת שעה), התשס"ו-2006.

הפניות: רשות התחרות, גילוי דעת 1/21 חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז (יולי 2021)
לפרטים נוספים:
circle-cropp...
עו"ד עומר גיא
מחלקת ליטיגציה מסחרית
oguy@nblaw.com
Dalit_Ben-Is...
מחלקת ליטיגציה מסחרית
Golan_Kaneti_1
עו"ד גולן קנטי, שותף
ראש תחום הגבלים עסקיים
gkaneti@nblaw.com
 
שתפו:
כותרות אחרונות:
אין באמור בניוזלטר כדי להוות עצה, הדרכה, ייעוץ או חוות-דעת בנושא, והוא מוגש כשירות ללקוח להעשרה כללית בלבד ולא לכל מטרה אחרת. בכל נושא ספציפי יש לפנות לעורכי הדין הרלוונטיים במשרד נשיץ ברנדס אמיר.