בפסק דין שניתן לאחרונה נדרשו שופטי בית המשפט העליון הנדל, וילנר וגרוסקופף לשאלת חוקיות תניה חוזית בין פייסבוק לבין משתמשים פרטיים ועסקיים, הקובעת שהדין שיחול על הצדדים הוא דין מדינת קליפורניה. ככלל, יצירת חשבון משתמש ברשת החברתית ורכישת שירותי פרסום בה מותנות בהסכמה לתנאי שימוש הכוללים תניית שיפוט זרה כאמור. האם מדובר בתניה מקפחת, כהגדרתה בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, ולפיכך יש לבטלה או לשנותה? בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי קבעו שלא, ואולם בית המשפט העליון סבר אחרת.
בפסק דין מקיף נקבע ברוב דעות (השופטים גרוסקופף ווילנר), נגד דעתו החולקת של השופט הנדל, כי עצם החלתו של הדין הזר במערכת היחסים בין המשתמשים לבין פייסבוק מקנה יתרון בלתי סביר ובלתי הוגן לפייסבוק. קביעה זו ניתנה במסגרת דיון בסכסוך בין משתמשים עסקיים לבין פייסבוק, שהשתמשו בה כפלטפורמת קידום ושיווק לעסקיהם בתחום התרבות והאופנה. בפסק דינם הדגישו שופטי דעת הרוב את עוצמתה יוצאת הדופן של פייסבוק ואת פערי הכוח המשמעותיים בינה לבין משתמשיה, ובכך קיבלו את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בעניין זה. הם קבעו כי לעיתים קרובות, ובכלל זאת במקרה הספציפי שהובא בפני בית המשפט, למשתמשים תלות מובהקת בשירותי הפרסום של פייסבוק ואין להם כל כוח מיקוח או יכולת השפעה על תנאי ההתקשרות.
עוד הדגישו השופטים בדעת הרוב כי אין אפשרות ממשית לצרכנים בישראל להבין מהן החובות והזכויות שחלות עליהם מכוח החוזה עם פייסבוק לפי הדין הזר. בהמשך לכך ציינו השופטים כי במקרה של צרכן, כולל עסק קטן, אין ציפייה סבירה שישכור את שירותיו של מומחה לדין הזר בטרם חתימה על חוזה עם פייסבוק. לעומת המשתמשים, פייסבוק בקיאה מאד בדין הזר ובמשמעותו בנסיבות העניין. לפיכך קבעו השופטים כי אין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הפועל בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו. בפסק הדין אף קראו השופטים למחוקק או למאסדר בישראל להסדיר את הסוגייה ביתר פירוט.
עוד קבעה דעת הרוב כי בהקשר העסקי יש להעניק הגנה צרכנית לצרכן, כמו גם ל"עסק קטן", מפני תניית השיפוט המקפחת. כיצד יקבע בית המשפט האם מדובר ב"עסק קטן"? השופטת וילנר פרטה מספר שיקולים, שאינם בגדר רשימה סגורה: חוסנו הכלכלי של העסק המפרסם; מספר העובדים שהוא מעסיק; אם יש לו ליווי משפטי, ובאיזה היקף; אם קיימת בו מחלקת פרסום, ובאיזה היקף מתבצע הפרסום; עד כמה הפרסום בפייסבוק חיוני לפעילות העסק המפרסם באופן שיוצר תלות; אם פרסום הוא חלק בלתי נפרד מפעילות העסק, או שמא אך כלי לקידום מוצרי העסק ושירותיו; מה סכום התביעה, ומה מידת ההרתעה הטמונה (מבחינת המפרסם) בהתדיינות לפי הדין הזר. לשם הדוגמה [פסקה 27 לפסק הדין של השופטת וילנר]:
27. כך, למשל, בעל עסק לממכר דברי מאפה בהכנה ביתית, שמעסיק שני עובדים ומפרסם את מרכולתו אך ורק בפייסבוק, ייחשב למפרסם קטן ולצרכן של פייסבוק. כך גם בעל דוכן פלאפל, שמעסיק חמישה עובדים ומפרסם עצמו בפייסבוק ובמקומון. מנגד, רשת סופרמרקטים בפריסה ארצית, עם מחלקה משפטית ומחלקת פרסום, אשר מפרסמת עצמה בפייסבוק, בטלוויזיה ובפלטפורמות אינטרנטיות נוספות – איננה עסק קטן. כך גם, לדוגמא, רשת מסעדות איתנה אשר נהנית מליווי משפטי שוטף, מעסיקה מאות עובדים ומגישה תביעה נגד פייסבוק בסך מיליוני שקלים. פערי הכוח והמידע בין רשתות אלו לבין פייסבוק, גם אם קיימים, אינם בהיקף המצדיק את הגדרתם כצרכנים לענייננו.
לעומת השופטים גרוסקופף וולינר סבר השופט הנדל, בדעת מיעוט, כי אין מדובר בתניה מקפחת, משום שמבחינה מהותית, דיני מדינת קליפורניה אינם מקפחים צרכנים יותר מהדין הישראלי, אלא להיפך. כלומר, על פי השופט הנדל אין אינדיקציה לכך שפייסבוק ניצלה את יתרונותיה כדי לבחור דין המיטיב עמה. עוד קבע שלפייסבוק יש אינטרס לגיטימי בבחירת דין מהותי אחד, שהשפה האנגלית היא מוכרת ונגישה, וכי מידת ההרתעה הגלומה בתניית השיפוט הזר אינה גדולה מספיק כדי להצדיק התערבות שיפוטית במערכת היחסים החוזית. ואולם, דעתו זו הייתה, כאמור, דעת מיעוט, ועל כן ההכרעה הייתה כדעת הרוב, לפיה תניית השיפוט הזר היא תנייה מקפחת. התיק הוחזר לבית משפט השלום לקבוע אם מדובר ב"עסק קטן", ובמקרה כזה תתבטל כלפיו התנייה המקפחת.
חשוב לשים לב שבהלכה שנקבעה בעניין בן חמו קבע בית המשפט העליון (פסקה 43 לפסק הדין של הנשיאה חיות) כי תניית ברירת הדין בקליפורניה למשתמשי פייסבוק אינה מהווה תניה מקפחת וכי יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק "לתכנן את צעדיה באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות לתשלום פיצויים בסכומי עתק על פי דין אחד ולא על פי אין ספור דינים". לעומת זאת, במקרה דנן (עניין טרוים מילר) נקבע כי ההלכה בעניין בן חמו התבססה באופן מהותי על העובדה שדובר בהליך של תובענה ייצוגית, כמו גם העובדה שהותקפה שם מדיניות הפרטיות של פייסבוק, הרלוונטית לקבוצה רחבה של לקוחות, ואשר עשויים להיות לה מאפיינים אקס-טריטוריאליים. בענייננו, התביעה היא בגין שירות לקוי שניתן ללקוח מסוים הפועל במסגרת השוק הישראלי – ומכאן השוני בין ההלכות.
הפניות:
רע"א 1901/20 טרוים מילר בע"מ נ' Facebook Ireland Limitedכ(26.7.2022)
רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו (31.5.2018)
_0.png?cache=1666596835541)
.png){kind=small}
.png){kind=small}
.png){kind=small}
.png){kind=small}
.png){kind=small}
.png){kind=small}
.png){kind=small}